阿勒泰市城乡园林绿化服务中心与山东芳居建筑工程有限公司、淄博鹏举建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

新疆维吾尔自治区阿勒泰市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）新4301民初243号

原告：阿勒泰市城乡园林绿化服务中心，住所地阿勒泰市。

法定代表人：王志远，单位总经理。

委托诉讼代理人：王志明，新疆克兰律师事务所律师。

被告：山东芳居建筑工程有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：杨庆峰，公司总经理。

委托诉讼代理人：杨加齐，泰和泰（济南）律师事务所律师。

被告：淄博鹏举建筑工程有限公司，住所地山东省淄博市。

法定代表人：孙即峰，公司经理。

原告阿勒泰市城乡园林绿化服务中心（以下简称园林中心）与被告山东芳居建筑工程有限公司（以下简称芳居公司）、淄博鹏举建筑工程有限公司（以下简称鹏举公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告园林中心委托诉讼代理人王志明，被告芳居公司委托诉讼代理人杨加齐到庭参加诉讼，被告鹏举公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告园林中心向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令二被告向原告支付工程款597293元，违约金179187.9元，合计776480.9元。2、请求人民法院判令二被告承担原告实现债权的律师费20000元。3、请求人民法院判令二被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2016年初，原告阿勒泰市城乡园林绿化服务中心承包被告山东芳居建筑工程有限公司，淄博鹏举建筑工程有限公司施工的新疆阿勒泰至准东铁路，阿勒泰至富蕴段前站工程S2路基土石方工程中Dk16+000至dk23+150段路基工程土方施工。2016年6月15日至2017年11月11日原告组织工人机械进行施工，2018年3月30日，原、被告就该工程价款结算达成协议书，协议约定被告应付工程款5638823元，税后款退税款344242元，合计5983065元。被告已支付工程款2771760元，尚需支付工程款2867063元。其中1241770元待中铁十局阿富准一分部将该工程款支付给被告后，由被告支付给原告，其中1578000元，被告扣除200000元服务费，暂扣50000元履约保证金，剩余工程款1328000元，在协议书签订后分批支付。退税款344242元，待中铁十局富准一分部支付被告后，由被告支付给原告。被告如违约承担违约金860118.9元，索款费用包含不限于诉讼费、交通费、律师费、误工费等。协议签订后，被告支付工程款778000元，尚欠到期工程款597293元未付，故诉至法院。

被告芳居公司辩称，1、芳居公司已全部支付相应款项，没有实际占用及拖延工程款。原告明知芳居公司没有实际占用及拖延应付工程款，却故意起诉要求芳居公司再行支付工程款，没有事实及法律依据。2、芳居公司对原告要求支付的工程款597293元数额有异议。根据原告提交的证据，无法得出原告主张的具体数额。3、协议书约定的30%的违约金标准过高，同时芳居公司不存在故意违约行为，不应向原告承担违约金及其为实现债权而产生的相关费用。

被告鹏举公司向本院邮寄书面答辩意见称，从原告的诉状和证据来看，该案为原告与被告芳居公司及监督人三方履行三方所签《协议书》所产生的纠纷。该案与鹏举公司无关，请求驳回对鹏举公司的诉讼。

原告园林中心为支持其诉讼主张，向本院举证如下：

1、三份机械设备租赁合同，签订方是山东芳居建筑工程有限责任公司与中铁十局，证明被告将从中铁十局承揽的阿富准一分部工地的路基机械工程分包给原告。

2、协议书一份，证明原告与被告芳居公司之间以就上述工程款结算达成一致意见，并对剩余未付工程款的支付也作了分期约定，并约定30%的违约金及律师费。

3、施工现场照片，证明原告为被告进行了施工。

4、发票、付款证明、支付明细，证明原被告之间存在合同关系，原告从被告芳居公司处收到部分工程款。

5、律师费发票，证明因被告违约，原告委托律师产生的费用。

被告芳居公司对原告出示证据的质证意见，对证据1真实性认可，对证明目的有异议，该组证据无法证明被告芳居公司将涉案工程分包给原告。

对证据2真实性认可，该份证据系双方事后经过对账签署，双方并没有完全按照协议中所体现的付款进度进行付款。协议签署时，被告已支付了相应部分款项。

对证据3真实性和证明目的有异议，该组照片没有显示拍摄的具体时间、地点及拍摄人，从照片内容也无法看出与原告有何关系，对其证明目的不认可。

对证据4真实性认可，该组证据仅能显示原告与被告之间存在资金往来，无法证明原被告存在具体的劳务分包关系。

对证据5真实性认可，对证明目的有异议，该份证据仅能证明新疆克兰律师事务所向原告开具法律服务费20000元的发票，无法证明该费用与本案有任何关联，原告与新疆克兰律师事务所是否存在委托代理合同及该笔费用原告是否实际支付，被告均无法核实。

被告芳居公司、鹏举公司未向法庭出示证据。

本院对原告园林中心提供证据的认证意见，对原告园林中心出示的证据1真实性被告无异议，本院予以确认。对证据2为原告与被告芳居公司对工程量进行的结算及工程款分期支付的约定，本院予以确认。对证据3无法确认是否为涉案工程的施工现场，本院不予确认。对证据4被告无异议，本院予以确认。对证据5发票为原告园林中心向新疆克兰律师事务所缴纳律师代理费的发票，本院予以确认。

本院经审理认定事实如下：2016年11月8日，中铁十局集团第一工程有限公司与被告鹏举公司签订《新建阿勒泰至富蕴至准东铁路阿勒泰至富蕴段站前工程S2标工程建设工程施工劳务分包合同》，将DK16+000至DK23+150段路基土方工程交由鹏举公司施工，被告鹏举公司将该工程委托由被告芳居公司承建。后被告芳居公司又将该路基工程转包给原告园林中心进行施工。原告园林中心从2016年6月15日至2017年11月11日将路基工程基本修建完毕。2018年3月30日，原告园林中心与被告芳居公司签订《协议书》，协议书第二项“原告园林中心所承包修建的路基工程量，截止至2018年3月30日前，中铁十局阿富准一分部应给被告芳居公司结算的工程款为6583500元，其中有5638823元的工程款应支付给原告园林中心（税后款），被告芳居公司已给原告园林中心支付工程款2771760元，还剩2867063元未付”、第三项“在剩余未付款中，被告芳居公司从中铁十局阿富准一分部结回工程款为1578000元，该款应由被告芳居公司支付给原告。”第四项“被告芳居公司必须保证将协议第二条规定的应有芳居公司支付给原告的1578000元，原告应支付芳居公司200000元服务费，50000元履约保证金，该款由被告芳居公司从给付原告园林中心的款中扣除，被告芳居公司在得到200000元服务费及50000元履约保证金后不得再向原告索要其他任何费用。剩余1328000元在本协议签订后五日内由被告芳居公司向原告园林中心支付250000元，十日内支付250000元，十五日内支付278000元，剩余550000元在签订协议之日起30日内支付，否则视为被告芳居公司违约”。第十项“本协议双方应认真履行，如一方违约，违约方向守约方承担2867063元30%违约金”。第十一项“如芳居公司不履行本协议应承担原告的（包括但不限于诉讼费、交通费、律师费、误工费）等费用”。双方协议签订后，被告芳居公司向原告园林中心支付了778000元，尚有550000元未付。

另查，被告芳居公司认可收到中铁十局阿富准一分部支付的工程款1578000元，对尚未支付的1241770元原告园林中心在本案中未主张。

本案争议焦点，1、被告是否应当支付原告工程款597293元及违约金179187.9元。2、二被告是否应当支付原告的律师费20000元。

本院认为，中铁十局集团第一工程有限公司与被告鹏举公司签订《建设工程施工劳务分包合同》后，被告鹏举公司将工程转包给被告芳居公司，被告芳居公司又以签订租赁合同的形式将工程实际交由原告园林中心施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项和第四条的规定，被告鹏举公司将工程转包给被告芳居公司，被告芳居公司将该工程违法分包给原告园林中心进行施工，该行违反法律强制性规定，被告芳居公司与原告园林中心签订的《机械设备租赁合同》虽以设备租赁的形式，但实际完成的是修建路基工程，该合同应认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”本案原告园林中心作为实际施工人主张工程款，被告鹏举公司、芳居公司作为工程的转包人和违法分包人应当承担连带给付责任。原告园林中心与被告芳居公司所签订的《协议书》中对原告为实际施工人完成了工程、工程总价款及付款方式进行了约定，双方均无异议，被告芳居公司应当按照协议约定的付款时间将已收到的中铁十局支付的工程款1578000元支付给原告园林中心，扣减200000元服务费和50000元履约保证金及已支付的778000元，被告芳居公司仍应当向原告支付工程款550000元。对原告称协议书中计算工程款时少计算47923元的主张，现中铁十局阿富准一分部支付给被告芳居公司共1578000元，并未包括少计算的47923元，如少计算的部分原告可在计算剩余未付工程款时进行主张，故本院对原告要求被告支付少计算的47923元的诉讼请求不予支持。对原告主张的违约金179187.9元，原告园林中心与被告芳居公司在协议第十条约定违约方向守约方承担2867063元30%违约金，该约定是按照未付工程款总额进行的约定，原告园林公司按照未付款597293元计算30%的违约金，被告芳居公司认为违约金计算过高。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>》第二十九条第一款规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，本案被告芳居公司未按照双方约定的时间支付工程款，构成违约。但原告庭审中未向法院出示实际损失的相关证据，本院支持违约金数额为55000元。对原告园林中心要求被告支付律师费20000元的诉讼请求，根据双方签订的协议书第十一项约定，本院予以支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案被告芳居公司未向法庭提供证据证实自己已将收到的工程款全额支付给了原告园林中心，故对被告芳居公司辩称已将收到的1578000元工程款全额支付给了原告，没有实际占用的意见，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：

一、被告山东芳居建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告阿勒泰市城乡园林绿化服务中心工程款550000元，违约金55000元，合计605000元；

二、被告淄博鹏举建筑工程有限公司对被告山东芳居建筑工程有限公司应支付的605000元承担连带责任；

三、被告山东芳居建筑工程有限公司与本判决生效之日起十日内支付原告阿勒泰市城乡园林绿化服务中心律师代理费20000元；

四、驳回原告阿勒泰市城乡园林绿化服务中心的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11766元，减半收取5883元，由原告阿勒泰市城乡园林绿化服务中心负担958元，由被告山东芳居建筑工程有限公司、被告淄博鹏举建筑工程有限公司负担4925元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区阿勒泰地区中级人民法院。

审判员　　贾琼

二〇二〇年五月十八日

书记员　　张宁