河北君宝建筑工程有限公司、邢台一生水卫浴科技股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省邢台市中级人民法院 民事判决书 （2017）冀05民终486号 上诉人（原审被告）：河北君宝建筑工程有限公司，。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，河北张舰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河北张舰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邢台一生水卫浴科技股份有限公司。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，河北晓阳合众律师事务所律师。 上诉人河北君宝建筑工程有限公司因与被上诉人邢台一生水卫浴科技股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邢台经济开发区人民法院（2016）冀0591民初1117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河北君宝建筑工程有限公司的委托诉讼代理人***、被上诉人邢台一生水卫浴科技股份有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河北君宝建筑工程有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律不当，程序违法，一、一审判决认定合同无效适用法律不当。一审判决认定双方签订的合同无效的法律依据为《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条规定，适用法律不当，且是错误的。理由：导致合同无效的原因不是上诉人的原因，是被上诉人的原因，因为上诉人没有进行工程招标程序，而进行招标程序是被上诉人应尽的义务。被上诉人没有到有关部门进行招标的原因是其进行建筑缺少相关的手续，也就是没有办?理《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》。为了逃避招标直接和上诉人签订了合同，而在签合同时，上诉人提供了公司营业执照。合同签订后，上诉人派工程队按期进行了施工。只是在已经完成的工程需要报批的时候，才发现发包方的被上诉人对其工程没有进行招标程序，责任应该完全在被上诉人一方。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）款的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，合同无效。因此，导致合同无效的原因，应该是被上诉人的工程没有进行招投标。不是《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条规定导致合同无效的原因。二、一审判决上诉人返还被上诉人工程款是错误的。一审认定，上诉人返还被上诉人工程款的依据为，上诉人和被上诉人双方认可的《工程报价清单》是错误的，因为上诉人完成的工程远远超过了被上诉人预付的工程款。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。由于被上诉人没有进行招标导致合同无效，因此，被上诉人不但应当承担上诉人实际完成的工程量，包括双方认可的《工程报价清单》的工程及合同约定的三通一平未包括在《工程报价清?单》中的工程量。还应当承担上诉人的受到的损失。为此上诉人曾经在庭后经办案人员同意提交给法庭的实际完成工程的相关材料，但未组织质证。事实为，上诉人共完成工程量经过相关部门建设工程预算为530295.83元，按照法律规定，此部分工程款应该由被上诉人进行结算。三、被上诉人应该对上诉人的损失进行赔偿。由于被上诉人未进行招投标导致合同无效，给上诉人造成了很大的损失。其中包括正施工中的购买材料交付的定金15万元，因为被上诉人拒绝上诉人履行合同，定金无法收回。另外，停工期间，上诉人支付留守管理人员工资至2016年12月共计38.4万元。为此，被上诉人应该对以上两部分费用给予支付。四、被上诉人不但违约，而且属于欺诈行为。1、被上诉人违约在先。被上诉人和上诉人签订合同后，就已经违约在先。合同约定，合同签订后，被上诉人应当向上诉人支付工程款的30%，即123万元。实际被上诉人向上诉人支付预付款为60万元。而上诉人已完成的工程量超过了其预付的60万元的工程款。被上诉人的目的就是寻找一个建筑商，完成一部分工程，然后解除合同，让建筑商退一部分工程款，然后再找一个建筑商，循环签合同。就是利用建筑商的善良行为，支付一部分工程款，让建筑商完成其全部的工程。2、被上诉人有欺诈行为。被上诉人在未和上诉人解除协议的情况下，又对外进行招标，实际被上诉人至今不具备招标条件，因为被上诉人根本没有办理《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等相关的手续。被上诉人的目的就是上诉人在完成了多于其交付的预付工程款的工程量后，采取不正当的手段解除协议，影响上诉人施工。被上诉人的行为明显的属于欺诈行为。为此，上诉人保留向有关部门举报其诈骗的违法犯罪行为。五、上诉人要求被上诉人承担违约金82.6万元。由于被上诉人的违约行为给上诉人造成了很大的损失，为此，上诉人依法要求被上诉人承担违约金为合同总价款的20%，即82.6万元。六、一审判决程序违法。上诉人在一审中交付的证据，未进行质证，也未认定，导致一审判决事实不清，判决不公正。综上所述，一审判决以上诉人完成的一部分工程要求上诉人返还工程款，属于认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，依法改判。 邢台一生水卫浴科技股份有限公司辩称，一、上诉人上诉状就原审判决认定合同无效没有异议，被上诉人予以认可。上诉人称被上诉人的钢结构工程不属于必须招标工程是错误的，上诉人不具备钢结构资质，原审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定判决合同无效是正确的。二、原审判决认定双方工程量、价款是根据双方认可的报价清单以及在庭审调查中双方的陈述，故上诉人应当返还被上诉人30.82万元工程款。三、上诉人提出要求被上诉人赔偿损失不能成立，不属于本案审理范围。四、上诉人主张被上诉人违约不能成立，合同无效自始无效，因此不存在违约。5、原审程序合法。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 邢台一生水卫浴科技股份有限公司向一审法院起诉请求：判令被告退还工程款308200元，并自2016年7月20日起依法承担逾期付款利息至该款项全部付清为止。 一审法院认定事实：2016年4月28日原告与被告签订《一生水项目钢结构建设施工合同》及《协议书》，由被告承包建设原告的钢结构车间工程。合同签订后，原告分两次向被告打款，共计60万元。被告开始进场施工，截止目前，被告已停工。被告于2016年4月26日向原告提交《工程报价清单》，明确该工程的土建工程中各分项工程报价，原告在该清单上盖章表示接受。关于被告已完成的工程量，现原被告均认可仅完成该工程的土建项目中的第01项独立基础（含钢筋）和第02项砖墙（240厚加气砖），依据原被告双方均认可的《工程报价清单》确定，第01项总价为26.86万元，第02项总价为2.32万元，两项共计29.18万元。被告在指定期间未提交相关的建筑企业资质等级证书及相关专业技术人员资质证书，视为被告未取得该资质。一审法院认为，承揽钢结构工程的承包人应取得钢结构工程专业承包企业资质。本案中，被告君宝公司为承包人，承揽原告的钢结构工程，但被告君宝公司未取得相关资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，认定建设工程施工合同无效，故本案原被告签订的建设工程施工合同无效。根据该解释第二条规定，如被告所完成工程合格，原告应当支付相应的价款。现原告认可被告完成工程合格，故应支付被告相应工程价款，对已完成的工程根据报价清单认定为29.18万元，原告已付款60万元，对于超出部分30.82万元，原告主张被告返还，合法有据。对原告主张被告应支付其自2016年7月20日起至308200工程款全部返还为止的逾期付款利息，因原被告签订的合同无效，故对该主张，本院不予支持。关于被告主张其还完成了本应原告完成的三通一平工程，但未提交相应证据，原告亦不认可，故本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决：一、原告邢台一生水卫浴科技股份有限公司与被告河北君宝建筑工程有限公司于2016年4月28日签订的《一生水项目钢结构建设施工合同》及《协议书》无效；二、被告河北君宝建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内，向原告邢台一生水卫浴科技股份有限公司返还工程款30.82万元；三、驳回原告邢台一生水卫浴科技股份有限公司其他诉讼请求。案件受理费因适用简易程序减半收取2961.5元，由被告河北君宝建筑工程有限公司负担。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。经查阅一审开庭笔录，河北君宝建筑工程公司在开庭时并未提交证据，河北君宝建筑工程有限公司的法定代表人***在一审开庭笔录上签字捺手印。 本院认为，上诉人河北君宝建筑工程有限公司在一审开庭时并未提交证据，且该公司的法定代表人***也在一审开庭笔录上签字捺手印，故，河北君宝建筑工程有限公司主张其在一审中交付证据，未进行质证，程序违法，本院不予支持。承担钢结构工程的承包人应取得钢结构工程专业承包企业资质。河北君宝建筑工程有限公司在未取得相关资质的情况下，承担被上诉人邢台一生水卫浴科技股份有限公司的钢结构工程，因此，一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，认定双方签订的《建设工程施工合同》无效并无不当。河北君宝建筑工程有限公司认可邢台一生水卫浴科技股份有限公司提交的《工程报价清单》，且邢台一生水卫浴科技股份有限公司对已完成的工程未提出异议，因此，邢台一生水卫浴科技股份有限公司依据该清单主张河北君宝建筑工程有限公司返还其多支付的30.82万元，应予支持。河北君宝建筑工程有限公司上诉要求被上诉人赔偿其停工期间的损失38.4万元以及要求被上诉人承担违约金82.6万元的请求，属于二审新增加的诉讼请求，且被上诉人也不同意二审审理，本院不予审理。 综上所述，河北君宝建筑工程有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5923元，由河北君宝建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 代理审判员*** 代理审判员*** 二〇一七年三月二十四日 书记员梁冰