杭州萧山之江园林工程有限公司、王斌劳动争议二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)浙01民终8751号

上诉人（原审原告）：杭州萧山之江园林工程有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区北干街道市心中路******。

法定代表人：许渊源，执行董事。

委托代理人：许君，男，1970年8月2日出生，汉族，系公司员工。

被上诉人（原审被告）：**，男，1978年10月8日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。

上诉人杭州萧山之江园林工程有限公司（以下简称之江园林公司）与被上诉人**劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初11719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审判决认定：2017年5月6日，之江园林公司、**签订劳动合同书，约定合同期限为2017年5月6日至2020年5月5日，**从事预决算岗位，月工资为10000元。2017年5月8日，案外人杭州天仁建设环境有限公司（以下简称天仁公司）出具离职证明，证明**2017年5月8日与其解除劳动关系。2017年11月6日，之江园林公司支付**2017年5月15日至2017年7月3日工资16171.2元，已扣除暂支工资5000元。2018年2月7日，**向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求如下：一、之江园林公司向**支付未结清工资38570.94元；二、之江园林公司向**支付经济补偿金5000元。2018年4月23日，该委作出萧劳仲案字（2018）第0122号仲裁裁决书，裁决如下：一、之江园林公司向**支付未结清工资38570.94元；二、之江园林公司向**支付经济补偿金5000元；上述款项于裁决书生效之日起五日内支付。2018年5月10日，之江园林公司诉至法院，诉讼请求为：1、之江园林公司无需支付**未结清工资38570.94元；2、之江园林公司无需支付**经济补偿金5000元；三、本案诉讼费由**承担。

原审法院认为：依据**提供的劳动合同，之江园林公司、**之间构成劳动关系，双方均应按约履行合同。之江园林公司、**在劳动合同中约定月工资为10000元，故**主张按该标准计算工资合理，经查，之江园林公司已支付**工资21171.2元，而之江园林公司、**2017年5月8日至2017年11月6日期间存在劳动关系，综上经计算，之江园林公司应支付**工资59913.42元（10000元/月÷21天×17天＋10000元/月×5个月＋10000元/月÷22天×4天），扣除已支付的21171.2元，之江园林公司尚应支付**38742.22元，**主张38570.94元不超出合理范围，原审法院予以支持。关于经济补偿金，劳动者以用人单位未足额发放工资为由有权与其解除劳动关系并主张经济补偿金，然该主张应在劳动者离职时通知用人单位。现**无证据证明其离职时向之江园林公司告知了其离职的理由，**称其口头告知了之江园林公司，然之江园林公司不予认可，该部分主张的举证责任在**，**证据不足，故原审法院对经济补偿金不予支持。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、之江园林公司于判决书生效之日起十日内支付**工资38570.94元；二、之江园林公司无须支付**经济补偿金5000元。

如之江园林公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第两百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取5元，由之江园林公司负担，予以免交。

宣判后，之江园林公司不服，向本院提起上诉称：一、之江园林公司、**之间为劳务关系而非劳动关系。1、**与天仁公司之间属于劳动关系，**作为注册建筑师，一直在天仁公司注册执业，并由该公司缴纳社会保险，双方劳动关系一直存在未解除。2、之江园林公司与**无法建立劳动关系。之江园林公司、**在客观上无法形成劳动法意义上的全日制用工。**全职在天仁公司工作的情况下，实际不可能与之江园林公司建立全日制劳动关系。根据《注册建筑师管理规定》第21条规定，注册建造师不得同时在两个及两个以上的建设工程项目上担任施工单位负责人。因此，**未与天仁公司解除劳动合同，而另行与之江园林公司签订劳动合同违反法律规定，应当认定无效。3、**明知与之江园林公司建立的是劳务关系。**自知无法再与之江园林公司签订劳动合同，双方才约定以劳务形式为之江园林公司提供劳务。反之，如果**与之江园林公司建立的是劳动关系，按照**提交的劳动合同第五条约定，之江园林公司应当为**缴纳社会保险，**从未要求之江园林公司为其缴纳。据此，**明知与之江园林公司建立的是劳务关系，双方不具有劳动关系。**提供劳务期间的劳务报酬，之江园林公司已经与**进行了结算和支付。**与之江园林公司达成口头约定，按照之江园林公司提供项目服务成果支付劳务报酬。因2017年11月6日**提出不再提供劳务，双方就劳务期间的劳务成果完成情况结算报酬，**当天就领取款项进行了签字确认。综上，请求判令之江园林公司无需支付**未结清工资38570.94元，并由**承担本案一审、二审诉讼费用。

针对之江园林公司的上诉，**发表答辩意见称：一、之江园林公司所诉与事实不符。1、**与之江园林公司为劳动关系，而非劳务关系。1.1**与天仁公司之间为证书挂靠关系而非劳动关系。**已于2017年5月8日与天仁公司解除劳动关系，并随后签订《建造师挂靠协议》；**的二级建造师证书注册在天仁公司，是证书挂靠，而非劳动关系。**并未就职于该公司任何岗位，《建造师挂靠协议》中已明确：“乙方无需在甲方公司上班”。因建造师证书使用需要，由天仁公司为**缴纳社会保险。且**的二级建造师证书为建筑专业，之江园林公司的经营范围中没有建筑专业，完全在之江园林公司的经营范围之外，完全不影响**在之江园林公司就任预算员工作。**在入职前的面试中就将上述情况通知之江园林公司的许君，经过许君同意才入职的，且**在劳动合同履行期间所有工作日都在之江园林公司住所上班。1.2**与之江园林公司事实上均已建立劳动关系并付诸实施。之江园林公司所诉**与之江园林公司建立的是“劳务关系”，纯属为推卸支付劳动工资而捏造的事实，**从未与之江园林公司就劳务关系展开过任务协商，更未达成任何口头约定或书面约定。**与之江园林公司已于2017年5月6日签订《劳动合同》，并已付诸履行。之江园林公司在萧山区××林公司任项目负责人一职。即之江园林公司自身承认**与之江园林公司存在劳动关系，但**就任的并非项目负责人，而是预算员。1.3**与之江园林公司的工资未结清。**从2017年5月8日开始在之江园林公司上班之后，之江园林公司从未主动支付过任何工资，直到2017年9月底，**迫于生活压力不得已向之江园林公司一再讨要工资，之江园林公司才在2017年9月30日通过财务会计的个人支付宝账户转给了**5000元；之后2017年10月底，**迫于生活压力不得已又向之江园林公司讨要工资并同时提出离职，迫于**提出离职的压力，之江园林公司于2017年11月6日支付了2017年5月15日至2017年7月3日的工资，这部分工资中竟已被之江园林公司单方面扣除了星期六的工资及每个工作日的午餐费用，扣除的费用完全不合情不合理。因不满之江园林公司一再拖欠工资、单方面乱扣费用，**在2017年11月6日离开之江园林公司住所，即离职。**于2017年5月8日入职，2017年11月6日离职。2017年5月8日至2017年5月14日、2017年7月4日至2017年11月6日期间的工资之江园林公司未支付，被无理扣除的星期六工资、午餐费也未支付；1.4**认为经济补偿金应全额支付。**在2017年11月6日离开之江园林公司住所时，即已离职。依据《劳动合同法》第三十八条，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；依据《劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；是之江园林公司一再拖欠工资、乱扣工资等一系列违约失信造成了**的离职，**认为有权要求之江园林公司支付经济补偿金。而**向法院请求之江园林公司支付经济补偿金的权力，是法律赋予每个劳动者的，而不是之江园林公司赐予的。之江园林公司不应凌驾于法律之上而剥夺**的任何权力。请求法院给予支持。二、请求法院驳回之江园林公司的全部请求，并判令之江园林公司立即支付**的全额工资38570.94元和经济补偿金5000元。给予拖欠员工工资的之江园林公司从重处罚。

二审举证期限内，双方当事人均未向本院提交属于二审程序的新的证据。

本院经审理查明的事实与原审一致。

本院认为：当事人对其主张，负有举证义务，其举证不能的，应承担不利的法律后果。本案中，**提交了其与之江园林公司之间签订的劳动合同，该合同并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，且之江园林公司亦支付了部分工资，故原审法院认定双方之间存在劳动关系并无不当，之江园林公司认为双方之间系劳务关系，缺乏事实依据。至于**提出的要求支付经济补偿金等要求，因其未提出上诉，故不属于二审审查范围。

综上，之江园林公司的上诉意见依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人杭州萧山之江园林工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　睢晓鹏

审判员　　陈　艳

审判员　　毕克来

二〇一八年十二月二十日

书记员　　徐森燕