青海**建设工程有限公司、陕西盛义建设集团有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）青01民终3984号 上诉人（原审原告）：青海**建设工程有限公司，住所青海省西宁市湟中区多巴镇扎***。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，海南靖麒律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陕西盛义建设集团有限公司，住所陕西省安康市汉滨区南马道25号残联院内。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，青海泰宏律师事务所律师。 上诉人青海**建设工程有限公司（以下简称**公司）因与上诉人陕西盛义建设集团有限公司（以下简称盛义公司）承揽合同纠纷一案，均不服青海省西宁市湟中区人民法院（2023）青0122民初2117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年10月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 **公司上诉称，一、依法撤销青海省西宁市湟中区人民法院（2023）青0122民初2117号民事判决第一项的违约金部分，依法改判由盛义公司向**公司支付2021年11月20日至2023年4月7日的逾期付款违约金488,807.92元及2023年4月8日至实际付清为止的违约金；二、本案一、二审案件受理费由盛义公司承担。事实与理由：《铺筑合同》约定的每日千分之五（起诉时已下调为每日万分之五）的违约金属于双方的真实意思表示，一审法院以一年期贷款市场报价利率对合同约定的违约金下调，属于适用法律错误。（一）**公司以每日万分之五计算违约金，具有事实依据。**公司与盛义公司签订的《铺筑合同》第七条第二款约定，盛义公司逾期付款的，向**公司支付逾期付款每日千分之五的违约金。上述约定是盛义公司对自身实际履行合同能力等因素综合考虑后所拟定的合同条款，属于盛义公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，并且一审法院也认定该合同有效，那么上述合同条款对双方均具有法律约束力。案涉合同**公司于2021年10月17日施工完毕，盛义公司应当于2021年10月20日前验收完毕，但是盛义公司未在上述期限内进行验收，视为铺筑工程验收合格。按照合同约定，盛义公司应当在视为验收合格之日起30日内支付总价95％的承揽费，并在质保期满后2022年10月17日前支付剩余5％的承揽费4,194,801元（不包含质保金），2022年10月17日前支付质保金220,779元。但盛义公司截至一审判决作出时仍欠付70余万元承揽费，违反合同约定。因此**公司以每日万分之五主张逾期付款违约金，具有事实依据。（二）一审法院违背当事人的意思自治，在盛义公司对违约金计算标准没有异议的情况下，将约定的每日千分之五的违约金计算标准下调为年利率3.85％，属于法律适用错误。首先，本案中承揽费数额盛义公司没有异议，《铺筑合同》对付款时间有明确约定，现盛义公司欠付承揽费70余万元已逾期二年，给**公司造成了极大的损失。其次，根据2019年11月公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十条规定，除借款合同之外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。本案中，**公司要求盛义公司支付承揽费，是基于双方之间的承揽合同法律关系，并非借款合同法律关系项下的还款义务，不能以借贷利率对本案的违约金进行调整。再次，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”就文义解释而言，意味着违约金的调整只有在当事人请求时，人民法院才可依请求调整，而不能依职权主动调整。本案中，双方约定的每日千分之五的违约金属于当事人的真实意思表示，也是当事人意思自治的体现，请求二审予以改判。 盛义公司辩称，盛义公司不应当承担违约金的理由是案涉工程没有竣工验收，且**公司没有完成维修整改，不具备支付剩余款项的条件，且违约金的性质是弥补损失，**公司未提供相应的证据证明造成的损失。 盛义公司上诉称，一、依法撤销青海省西宁市湟中区人民法院（2023）青0122民初2117号民事判决，驳回**公司的诉讼请求；二、本案的一审、二审诉讼费由**公司承担。事实与理由：一、本案案由应该是建设工程施工合同纠纷，而不是承揽合同纠纷，一审法院没有管辖权。双方签订的《铺筑合同》约定的施工地点在共和县江西沟镇莫热村至元者村之间，工程项目是扶贫旅游公路施工工程，案涉合同条款均未显示双方之间存在承揽关系。《铺筑合同》是包工包料的建设工程施工合同，因合同履行发生纠纷应由标的物所在地法院管辖，一审法院违反管辖规定，该判决应予撤销。二、案涉工程未经竣工验收结算，工程款支付条件不成就。1．按照双方合同约定案涉工程需要验收和结算后支付工程尾款，但案涉工程至今未竣工验收和结算。2．案涉工程未进行结算的责任不在盛义公司，**公司未提交竣工验收报告，无权要求支付工程尾款。3．案涉工程存在质量问题，**公司未按合同约定整改维修，不具备支付工程尾款的条件。三、原审判决盛义公司承担全额诉讼费、保全费、保全担保费、律师费违背法律规定。原审判决支持了**公司大部分诉求，但并非全部支持，按照《诉讼费用交纳办法》由双方各自负担的诉讼费及其他费用。 **公司辩称，一、本案案由应当为承揽合同并非建设工程施工合同。首先，对于本案的案由的确定问题，湟中区人民法院以及西宁市中级人民法院多份生效法律文书均进行了认定，在一审时也提交了相关的判例在此不做过多陈述。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条规定，当事人对于管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出异议，人民法院对于管辖权异议可以书面裁定或口头裁定。一审法院对于盛义公司提出的管辖权异议，无论是实体还是程序处理均符合法律规定。 二、案涉工程付款条件早已成就，盛义公司应当向**公司支付承揽费。首先，对于承揽费的支付时间、条件、节点，在承揽合同中均有明确约定。其次，盛义公司主张**公司未向其提交竣工验收资料不符合事实。最后，双方签订的《铺筑合同》第四条约定，质保期自完工之日起一年。如案涉铺筑工程存在质量问题，盛义公司应当及时通知维修，但盛义公司在质保期满至本案起诉时并未提出任何异议，且在工程交付使用两年后，以质量不合格为由抗辩明显不符合常理。 三、一审对于诉讼费用及实现债权的费用由盛义公司承担是合同约定。根据《诉讼费缴纳办法》第四十三条规定，当事人不得单独就诉讼费用的负担提起上诉，盛义公司关于诉讼费用的上诉请求不属于二审法院的审查范围。 **公司向一审法院提出的诉讼请求：1．判令盛义公司向**公司支付承揽费780,585.39元；2．判令**公司向盛义公司支付2021年11月20日至2023年4月7日逾期付款违约金496,533.21元及2023年4月8日至实际付清为止的违约金，计算方式为每日万分之五；3．判令盛义公司向**公司支付为实现债权支出的律师费49,000元、诉讼保全担保费1062元；4．本案诉讼费、保全费由盛义公司承担。 一审法院查明：2021年6月10日，**公司与盛义公司就海南州共和县江西沟镇莫热村至元者村扶贫旅游公路施工工程标段沥青砼铺筑达成一致意见并签订《铺筑合同》，合同约定：由**公司为盛义公司上述施工标段供应并铺设沥青混凝土，其中沥青混凝土规格为AC-16，单价为1200元每立方、同步封层（含沥青）单价为5.5元每立方，同步封层（不含沥青）单价为2.5元每立方；双方还约定施工完成后，盛义公司应在3日内及时核算数量并完成验收，铺筑数量以沥青砼运输磅单为依据，以实际方量共同复核铺筑所有材料的数量，在结算单上签字或**认可，作为铺筑价款结算的依据。合同签订后，盛义公司按约给付**公司预付款800,000元，**公司自2021年10月9日起供货施工，2021年10月17日完成铺筑。盛义公司自2021年9月29日至2022年1月25日分四次支付款项共计3,666,694.61元。后为剩余款项给付双方未能达成一致意见，现双方至今未结算，盛义公司也未给付剩余款项。 另查明，为实现案涉债权，**公司申请诉讼保全，在阳光财产保险股份有限公司西宁市中心支公司花费1062元投保诉讼保全责任保险。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，合同双方应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，**公司根据盛义公司的要求加工沥青混凝土并在指定的路面进行铺筑，盛义公司接受工作成果后给付相关费用，符合《中华人民共和国民法典》第七百七十条：“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人支付报酬的合同”的规定，故本案应定性为承揽合同纠纷。案涉承揽费分为沥青混凝土的费用和同步封层的费用，沥青混凝土的结算双方均认可单价为1200元每立方，数量以过磅单净重为准，经本庭核算过磅单，**公司共向盛义公司供应沥青混凝土7569.62吨，结合合同约定的换算比重（1m³为2.23吨），得出**公司共计向盛义公司供应了3394.4m³（7569.62吨÷2.23吨）的沥青混凝土，该项费用为3394.4m³×1200元=4,073,280元；关于同步分层，因《铺筑合同》中对含沥青和不含沥青的单价约定不同，双方虽对同步分层中2公里是否含有沥青有争议，但均未提交证据证明，故本院根据双方提交的结算单，以盛义公司自认的342,300元作为同步封层总的结算价格，庭后**公司提交代理词，认可342,300元作为同步封层总的结算价格，应予确认。据此，盛义公司共计向**公司支付的承揽费为4073280＋342300=4,415,580元，扣除已经支付的3,666,694.61元，剩余应支付748,885.39元，**公司诉求中超出部分不予支持；关于该款何时给付，根据《铺筑合同》第四条第一项约定，盛义公司应该在施工完毕后三日内进行验收，逾期不验收或逾期未完成验收的，视为**公司提供的沥青混凝土料全部合格，现根据**公司提交的过磅单，最后一车沥青混凝土运输时间为2021年10月17日，鉴于沥青混凝土的特殊属性，认定施工完毕的日期为2021年10月17日，验收合格日期应为2021年10月20日，同时根据合同第四条第三款约定，盛义公司应在**公***砼铺筑完毕后30日内付款95％（5％为质保金），故剩余承揽费给付期限为2021年11月20日，现盛义公司未按期履行给付义务，构成违约，对**公司要求盛义公司给付承揽费的诉求予以支持；盛义公司关于双方之间未验收核算，目前不具备支付尾款条件的答辩意见不予采纳；盛义公司逾期付款的行为违反了合同约定，应当承担相应的违约责任，**公司有权要求盛义公司支付违约金，但**公司并未提交证据证明其实际损失，盛义公司认为按年利率18％主张违约金过高，根据公平原则，应当予以调整，以违约行为发生时的LPR3.85％计算为宜，故盛义公司应支付自2021年11月21日起至2023年4月7日止的逾期付款违约金104,188元{2021年11月21日至2021年12月19日以3,394,801元（4,415,580元×95％-800,000元）为基数，按照LPR3.85％计算的违约金为10,529元；2021年12月20日至2022年1月24日以2,894,801元（3,394,801元-500,000元）为基数，按照LPR3.85％计算的违约金为11,145元；2022年1月25日至2022年9月29日以2,553,406.39元（2,894,801元-341,394.61元）为基数，按照LPR3.85％计算的违约金为67,722元；2022年9月30日至2022年10月17日以528,106.39元（2,553,406.39元-2,025,300元）为基数，按照LPR3.85％计算的违约金为1017元，2022年10月18日至2023年4月7日，以748,885.39元（528,106.39元＋220,779元质保金）为基数，按照LPR3.85％计算的违约金为13,775元}，并自2023年4月8日起应以748,885.39元为基数，按照LPR3.85％计算实际付清之日止的违约金。关于**公司主张的律师费49,000元、保全担保费1062元、保全费5000元均是**公司为实现债权而支出的费用，且双方就上述费用如何分担有明确约定，故对**公司上述诉求予以支持。判决：一、陕西盛义建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向青海**建设工程有限公司支付承揽费748,885.39元及自2021年11月21日起至2023年4月7日止的逾期付款违约金104,188元，共计853,073.39元，并给付以748,885.39元为基数，按LPR3.85％为标准计算自2023年4月8日起至实际付清之日止的逾期付款违约金；二、陕西盛义建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向青海**建设工程有限公司给***费49,000元、诉讼保全担保费1062元，共计50,062元。 本院二审期间，双方当事人对一审法院查明的事实没有异议，应予确认。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：一、本案案由是承揽合同还是建设工程施工合同；二、一审法院对违约金的计算是否正确；三、案涉工程款是否达到付款条件；四、本案诉讼费、律师费及其他费用的承担是否符合法律规定。 本院认为，一、本案案由是承揽合同还是建设工程施工合同的问题。建设工程施工合同本质上属于承揽合同，两者的区别仅在于所承揽工作内容的不同，即承揽建设工程的为建设工程施工合同，承揽其他工作的为承揽合同。本案中，双方签订的《铺筑合同》约定，盛义公司将海南州共和县江西沟镇莫热村至元者村扶贫旅游公路施工工程标段沥青砼铺筑承包给**公司，**公司根据盛义公司的要求加工沥青混凝土并在指定的路面进行铺筑，盛义公司接受工作成果后给付相关费用，符合《中华人民共和国民法典》第七百七十条：“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人支付报酬的合同”的规定，一审法院将本案案由确定为承揽合同纠纷并无不妥。 二、关于一审法院对违约金的计算是否正确的问题。《中华人民共和国民法典》第五百八十五规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”根据**公司与盛义公司签订的《铺筑合同》第七条约定，盛义公司逾期付款的，向**公司支付逾期付款每日千分之五的违约金。**公司起诉时以每日万分之五主张逾期付款违约金，违约金的性质是弥补损失，盛义公司逾期付款的行为违反了合同约定，应当承担相应的违约责任，**公司有权要求盛义公司支付违约金，但**公司并未提交证据证明其实际损失，盛义公司认为按年利率18％主张违约金过高，根据公平原则，应当予以调整，一审法院以违约行为发生时的LPR3.85％计算并无不妥。 三、关于案涉工程款是否达到付款条件的问题。《中华人民共和国民法典》第六条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”本案中，双方对付款期限有明确具体的约定，**公司已依约履行了合同义务，盛义公司应当在合同约定的期限内支付工程款，这是盛义公司应履行的基本合同义务。盛义公司认为付款条件尚未成就上诉理由不能成立，本院不予支持。 四、本案诉讼费、律师费及其他费用的承担是否符合法律规定。双方在合同当中明确约定盛义公司逾期付款，应承担**公司为实现债权支出的费用，**公司向法院起诉也是为了使其债权得以实现，所支出的诉讼费、保全担保费属于实现债权的费用。盛义公司的此节上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，**公司和盛义公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费16,745元，由青海**建设工程有限公司负担7,069元，陕西盛义建设集团有限公司负担9,676元。余款7069元退回陕西盛义建设集团有限公司。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　陈　伟 二〇二三年十二月十八日 书记员　　**年