乌鲁木齐新创海峰商贸有限公司与某某劳动争议二审民事裁定书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）新01民终1585号

上诉人（原审被告）：乌鲁木齐新创海峰商贸有限公司。住所地：乌鲁木齐市天山区大湾北路360号幸福花园23栋3单元104室。

法定代表人：王睿智，乌鲁木齐新创海峰商贸有限公司总经理。

委托代理人：李燕，新疆井然律师事务所律师。

委托代理人：董霞霞，新疆井然律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1988年4月16日出生，汉族，新疆壹媒介广告有限公司职员，住乌鲁木齐市仓房沟路55号5区19号楼2单元202室。

委托代理人：方林，新疆九鼎法律服务所法律工作者。

上诉人乌鲁木齐新创海峰商贸有限公司（下称新创公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2015）天民一初字第3142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月6日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月4日公开开庭进行了审理。上诉人新创公司的委托代理人李燕、董霞霞，被上诉人***及其委托代理人方林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认定，2013年10月20日，***到新创公司工作，双方未签订书面劳动合同，新创公司未给***缴纳社会保险费，双方口头约定，***的月工资标准为2600元。2015年6月15日，***离职，2015年7月1日，新创公司通过银行转账方式向***发放了2015年6月份工资2624元。离职前，新创公司一直在使用***在中国农业银行开户的银行卡，至其离职时才将此卡还给***。劳动关系存续期间，2014年1月27日，***以新创公司名义通过银行柜台向其本人账户中存入一张金额为112000元的支票，同一日，***又将此笔款取出，新创商贸公司对该笔款项所作的记账凭证为“提备用金”；2014年1月，***向新创公司账户存入现金20000元，此“现金缴款单”与新创商贸公司副总经理葛佩军存入的金额为4100元的“现金缴款单”均装订在该公司2014年1月31日的记账凭证中，科目名称为“银行存款”；2014年3月18日，***通过网上银行向新创公司账户汇入20485元；2014年6月4日，***代表新创公司与联想（北京）有限公司签订了销售合同；2014年6月16日，***向联想（北京）有限公司支付了货款67180元，此支付票据装订在新创公司的会计凭证中，科目名为“应付账款”；2014年6月20日，***向新创公司账户存入现金28568.5元；2014年6月28日，***向新创公司账户存入现金10000元；2014年7月3日，***向新创公司账户存入现金1000元。

2015年7月17日，***向乌鲁木齐市天山区劳动人事争议仲裁委员会（下称仲裁委）提起仲裁申请，要求与新创公司解除劳动关系，新创公司向其支付未签订劳动合同二倍工资、经济补偿金及补缴社会保险费。仲裁委以2014年4月10日***登记成立了个体工商户“天山区新华北路中昇佳业电子产品经销部”（下称中昇电子经销部）、其与新创公司之间是平等民事法律关系主体、***要求确认存在劳动关系的证据不足为由，驳回了***的请求事项。***不服此裁决，诉至原审法院，并提出上述诉讼请求。

另查明，2014年4月17日，新创公司为***出具了一份《安防从业年限证明》，内容为“***自2012年10月20日起在我公司任职，先后承担商务、项目经理工作，至今已连续（累计）从事安防工作两年”。***陈述，其实际开始为新创公司工作的时间为2013年10月20日，新创公司为了让其取得“安防资格证”，所以开具的从业年限证明为2012年10月20日。2014年4月17日，新创公司在***的《国家安全防范设计评估书（三级）职业资格培训登记表》上“单位盖章”处加盖公章；2014年4月25日，***取得《安防工程企业技术人员专业培训合格证》，该证件记载***的工作单位为新创公司；2014年5月22日，***取得“安全防范设计评估师（三级）”证书；2014年6月6日，***取得由“新疆经济和信息化委员会计算机信息系统集成能力评估委员会”颁发的《项目经理证》，此证书记载***的工作单位是新创公司。前述三份证书的原件至今仍在新创公司留存，***留存彩色复印件并加盖新创公司印章，***在职期间将此彩色复印件交相关部门用于新创公司投标。

原审法院认为，一、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”

本案中，新创公司为***出具的《安防从业年限证明》能够证实***的工作单位是新创公司，其取得的证件原件均在新创公司，证件记载***的工作单位也是新创公司；***代表新创公司签订购货合同、***不定期向新创公司账户存入现金、新创公司一直使用***开户的银行卡进行资金往来直至***离职，2015年7月，新创公司通过银行给***发放了2015年6月份工资，这些事实能够与***所述的其在新创公司从事出纳、文员等工作、双方约定的月工资标准为2600元的事实相互印证，故原审法院认定，***自2013年10月20日至2015年6月15日期间与新创公司存在劳动关系。

新创公司以***在2014年4月10日登记成立了个体工商户中昇电子经销部、其与***之间系合作关系的抗辩理由，但未提交双方发生的资金往来系合作关系的相关证据，且此抗辩理由与***在中昇电子经销部成立之前即为新创公司账户存入现金的事实相矛盾，也与***在此个体工商户成立之后，仍代表新创公司签订购货合同并向卖方企业汇款的事实相矛盾，还与新创公司在***离职后向***银行卡中汇入2015年6月份工资的事实相矛盾，故对其主张不予采信，新创公司应向***承担用人单位的法定义务。

二、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，新创公司未与***签订书面劳动合同的事实客观存在，其依法应向***支付未签订劳动合同二倍工资28600元（2600元／月×11个月）。

三、《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。《中华人民共和国社会保险法》第十条规定，“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。本案中，新创公司未给***缴纳社会保险费的事实客观存在，应当予以补缴劳动关系存续期间即2013年11月至2015年6月的养老、失业保险费，并承担期间的利息。

四、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。”第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。”第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。

本案中，新创公司不认可与***之间存在劳动关系，因此未给***缴纳社会保险费，***依法享有解除劳动合同的权利，新创公司依法负有支付解除劳动合同经济补偿金并出具解除劳动关系证明书的义务。新创公司未提交向***支付工资的具体数额，***陈述新创公司每月给其发放的工资数额为2600元，此事实有2015年6月份工资数额予以印证，***未就其主张的双方约定有提成和分红的事实提供证据，故原审法院认定，其按照2014年度在岗职工平均工资水平计算经济补偿金无事实依据，认定新创公司应当支付***解除劳动合同经济补偿金的数额为5200元（2600元×2个月）。

综上，新创公司未就其主张的与***之间是合作关系的事实提供证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。

原审法院判决：一、乌鲁木齐市新创海峰商贸有限公司于本判决生效后十五日内向***出具解除劳动关系证明书；二、乌鲁木齐市新创海峰商贸有限公司向***支付未签订书面劳动合同的二倍工资28600元（2600元／月×11个月）；三、乌鲁木齐市新创海峰商贸有限公司于本判决生效后十五日内按照社保经办机构核定的缴费基数和缴费比例补缴***2013年11月至2015年6月期间的养老、失业保险费；四、乌鲁木齐市新创海峰商贸有限公司向***支付解除劳动合同经济补偿金5200元（2600元×2个月）。

上诉人新创公司上诉称，***与2014年4月10日登记成立了个体工商户中昇电子经销部，其成立之初就与我公司系合作关系，因此我公司的财务凭证上有***的名字，我公司为***出具《安防从业年限证明》，***代表我公司参加各种培训。***有自己经营的个体工商户，不能在其他公司从事任何工作，其他公司也不可能聘用***为公司的员工，原审法院认定***与我公司自2013年10月20日至2015年6月15日期间存在劳动关系有失偏颇，请求二审法院查明事实，依法驳回***的诉讼请求。

被上诉人***答辩称，中昇电子经销部是新创公司为倒帐方便成立的，虽然工商档案中的经营者是我，但所有手续均是新创公司办理的，且中昇电子经销部的所有手续及印章亦均为新创公司持有。原审法院判决正确，请求二审法院维持原判。

经本院审理查明事实与原审法院认定事实相一致。

上述事实有新创商贸公司财务凭证、***银行卡对账明细单、销售合同、《安防从业年限证明》、《国家安全防范设计评估书（三级）职业资格培训登记表》、《安防工程企业技术人员专业培训合格证》、《安全防范设计等级（三级）证书》、《安全防范设计评估师（三级）证书》、《项目经理证》、庭审笔录、当事人陈述等证据为证。

本院认为，本案争议焦点是新创公司与***是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，***作为劳动者负有对其与新创公司存在劳动关系的举证责任，为此，***提交了银行卡对帐明细单、销售合同、《安防从业年限证明》、《国家安全防范设计评估书（三级）职业资格培训登记表》、《安防工程企业技术人员专业培训合格证》、《安全防范设计等级（三级）证书》、《安全防范设计评估师（三级）证书》、《项目经理证》、乌鲁木齐市天山区国家税务局新华税务分局买增值税发票的办公系统截屏图等用以证明其与新创公司存在劳动关系，新创公司对上述证据的真实性均予以认可，但否认证明性及关联性。为此新创公司提交2014年1月至7月财务凭证以及6张新疆增值税专用发票，用以证实其与***合作关系，***对新疆增值税专用发票的真实性认可，对财务凭证中的部分内容认可。本院认为，***提交的银行对帐单证实***不定期向新创公司账户存入现金、新创公司一直使用***开户的银行卡进行资金往来直至***离职，以及2015年7月，新创公司通过银行给***发放了2015年6月份工资的事实；《安防从业年限证明》能够证实***的工作单位是新创公司，《国家安全防范设计评估书（三级）职业资格培训登记表》、《安防工程企业技术人员专业培训合格证》、《安全防范设计等级（三级）证书》、《安全防范设计评估师（三级）证书》、《项目经理证》等证书记载***的工作单位均系新创公司；销售合同证实***代表新创公司签订购货合同，上述证据之间能相互印印证，形成证据链，足以证实***自2013年10月20日至2015年6月15日期间与新创公司存在劳动关系，而新创公司提交的证据不足以证实其与***系合作关系，不存在劳动关系。故原审法院对此认定正确，本院应予维持。

因***自2013年10月20日至2015年6月15日期间与新创公司存在劳动关系，在此期间，新创公司未与***签订书面劳动合同、未为***缴纳社保，新创公司应依法为***补缴社保并支付其未签订劳动合同的二倍工资。由于新创公司存在欠缴社保的情形，双方解除劳动关系后，新创公司还应依法支付***解除劳动合同经济补偿金。原审法院对此判决正确，本院理应维持。

综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，上诉人新创公司负担（已付）。

本判决为终审判决。

审判长　王　宏

审判员　王　晴

审判员　陈　卫

二〇一六年五月五日

书记员　帕米拉