正大某某（福建）生物科技有限公司、南宁市某某投资发展有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广西壮族自治区南宁市江南区人民法院 民 事 判 决 书 （2023）桂0105民初3637号 原告：正大***（福建）生物科技有限公司，住所地福州市闽侯县经济技术开发区（二期）东岭路，统一社会信用代码91350121052322482G。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：欧阳**，广西利业（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，1957年7月20日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 被告：南宁市**投资发展有限责任公司，住所地南宁市江南区下津路8号标准厂房1号厂房2号厂房连廊1号厂房六层厂房，统一社会信用代码91450100756546724L。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广西善***事务所律师。 委托诉讼代理人：**，广西善***事务所实习律师。 第三人：广西**建设集团有限公司，住所地南宁市青秀区会展南路6号服务楼西侧二楼，统一社会信用代码914500005572228318。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，广西**建设集团有限公司职工。 委托诉讼代理人：***，广西**建设集团有限公司职工。 原告正大***（福建）生物科技有限公司（以下简称正大公司）与被告南宁市**投资发展有限责任公司（以下简称**公司）、第三人广西**建设集团有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年3月9日立案后，依法适用简易程序，于2023年4月18日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院转为普通程序，并于2023年5月25日，再次公开开庭进行了审理。原告正大公司的委托诉讼代理人欧阳**、***，被告**公司的委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。第三人**公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告正大公司向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付工程款3500000元；2.被告向原告支付因欠付工程款产生的违约金313442.36元（以各季度欠付金额为基数，按当期贷款市场报价利率（LPR）5年期上调4个百分点暂计至2023年3月1日，之后违约金计算至被告清偿全部债务之日止）；3.确认原告在上述工程款范围内以涉案工程折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；4.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告撤回了第1和第3项诉请。事实与理由：2015年，原告通过招标的方式成为南宁市杨美古镇水体综合整治项目（下称“该项目”）的施工方，随后原、被告签订一份《利用社会资金投资建设南宁市扬美古镇水体综合整治项目投资建设合同》，双方对该项目涉及的施工结算事宜、款项支付等权利义务均作出了约定。该项目经施工并完成竣工验收后，2019年12月，原、被告在该项目完成回购价款审定基础上，就该项目的移交、支付回购等相应事宜签订《利用社会资金投资建设南宁市扬美古镇水体综合整治项目投资建设合同的补充协议》（下称“补充协议”），该协议约定被告应自2019年12月25日起在三年内按季度分12期将回购余款1800万支付给原告。上述补充协议签订后，被告自2021年1季度起即存在欠付工程回购款的行为，直至本案起诉时，被告欠付款本金为350万元，根据双方签订的《利用社会资金投资建设南宁市扬美古镇水体综合整治项目投资建设合同》第二十条违约责任20.1的约定，“甲方未按本合同第6.4条约定核定在期限内支付回购款，应向乙方支付违约金，违约金按中国人民银行同期贷款基准利率上调四个百分点和实际逾期付款时间及金额计算，违约金不足以赔偿给乙方造成损失的，应赔偿其全部损失...”，结合双方签订的补充协议中约定的付款时间，被告的欠款行为已经构成违约，应当按照双方合同约定向原告支付违约，为维护原告的合法权益，综上，请人民法院判如所请。 被告**公司辩称：1.本案遗漏了当事人，被告**公司是和正大公司、**公司签订投资建设合同，现**公司未参加本案诉讼，属于遗漏案件当事人；2.被告**公司已按时支付了工程款，原告诉请的违约金无依据，因为2019年原被告签订了《补充协议》，被告已积极履行《补充协议》，不存在违约行为；3.即便被告**公司存在违反《补充协议》的行为，原告诉请的违约金也没有依据，因为2023年3月，原被告召开协调会，双方约定被告及时支付剩余工程款350万元，原告立即撤诉不再主张违约金，现被告已支付了剩余工程款350万元，原告再主张违约金不符合法律规定。 第三人**公司未到庭参加诉讼，但其提交书面答辩意见称：**公司与正大公司作为联合体，承包了案涉工程，**公司同意由正大公司收取本案的诉请款项，**公司将另行与正大公司协商款项分配问题。 经审理查明：2015年，原告正大公司与被告**公司、第三人**公司组成的联合体签订《利用社会资金投资建设南宁市扬美古镇水体综合整治项目》，约定的内容有：1.**公司为利用社会资金投资建设南宁市扬美古镇水体综合整治项目，正大公司、**公司作为联合体参与施工，施工完成后**公司按合同约定支付方式、支付时间支付项目回购价款；2.合同约定回购价款的条件达到后，联合体在每个付款季度第三个月的5日前向**公司提交要求付款的申请，**公司在收到付款申请后10个工作日内对联合体申请作出答复，经核实应付金额无误后，在当月最后一个工作日前按核对付款额将该季度应付的回购款支付至正大公司指定账户，联合体未按本款要求提交上述材料的，**公司有***支付相应款项的时间，且不承担逾期付款的违约责任；3.**公司未按合同约定核定在期限内支付回购款，应向联合体支付违约金，违约金按中国人民银行同期贷款基准利率上调四个百分点和实际逾期付款时间及金额计算。 2015年6月15日，原告进行了项目施工。 2018年6月29日，项目进行了竣工验收。 2019年11月1日，项目进行了竣工验收备案。 2019年12月，原告正大公司和被告**公司签订《利用社会资金投资建设南宁市扬美古镇水体综合整治项目投资建设合同》的补充协议，约定的内容有：1.项目回购期起算点为2019年12月25日，预留质保金后，回购余额1800万元由**公司在三年内按季度分十二期向正大公司等额支付150万元；2.回购款的申请和支付按《利用社会资金投资建设南宁市扬美古镇水体综合整治项目》条款执行。 上述补充协议签订后，**公司陆续向正大公司支付款项，最终于2023年4月3日才将1800万元支付完毕。 现正大公司以**公司未按补偿协议约定支付款项，诉请逾期付款的违约金引起本案。**公司表示本案中，同意由正大公司收取本案的诉请款项，**公司将另行与正大公司协商款项分配问题。 另查明：正大公司、**公司确认如下事项：1.对于补充协议约定的1800万元付款问题（按季度分12期向正大公司等额支付150万元），前8期**公司已应依约支付。2.第9期拖欠的50万元理论上**公司应支付时间为2022年4月29日，实际上**公司于2022年7月19日支付20万元，于2022年7月29日支付30万元。3.第10、11、12期，理论上的付款日期是正大公司从福建邮寄付款申请书到正大公司南宁工作人员，南宁工作人员立即将申请书拿给**公司，**公司在收到申请后25日内付款。4.就第10期共计150万元的款项，正大公司从福建邮寄付款申请书到正大公司南宁工作人员的时间为2022年6月2日，正大公司向**公司提交的支付款项申请书落款时间为2022年6月26日，**公司实际于2022年9月23日支付50万元、2022年10月9日支付50万元，2023年4月3日支付50万元。5.就第11期共计150万元的款项问题，正大公司从福建邮寄付款申请书到正大公司南宁工作人员的时间为2022年8月26日，正大公司向**公司提交的支付款项申请书落款时间为2022年9月26日，**公司实际于2023年4月3日支付该150万元。6.就第12期共计150万元的款项问题，正大公司未能提供证据证明其何时向**公司提交付款申请，**公司实际于2023年4月3日支付该150万元。 再查明：2023年4月3日，被告**公司工作人员有和正大公司财务经理**微信沟通撤诉事宜，**未明确答复撤诉，只是回复收到。2023年4月3日，被告工作人员还和正大公司外聘联络员***信沟通撤诉事宜，**告知被告直接和原告高管联系。庭审中，被告当庭拨通**电话，**也陈述正大公司没有明确表示过只要**公司支付尾款350万元，正大公司就放弃违约金诉请。 本院认为：原被告签订的《利用社会资金投资建设南宁市扬美古镇水体综合整治项目投资建设合同》补充协议是双方真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，对双方具有约束力，故**公司应按补充协议约定支付案涉的1800万元。 关于**公司是否存在违约行为的认定问题：根据补充协议，案涉1800万元由**公司从2020年起按季度分12期向正大公司等额支付150万元。现对于前8期双方均确认无违约行为，本院对此予以确认。 就第9期而言，双方确认第9期拖欠的50万元**公司应在2022年4月29日前支付完毕，实际上**公司于2022年7月19日支付20万元，于2022年7月29日支付30万元，故存在违约行为。 就10期而言，按照惯例，正大公司从福建邮寄申请给南宁工作人员，工作人员再拿给**公司，**公司在收到申请后25日付款。现正大公司已于2022年6月2日从福建邮寄申请给南宁工作人员，而正大公司提交的支付款项申请书落款时间为2022年6月26日，则**公司应在收到申请后25日内（2022年7月17日前）付款，现**公司分别在2022年9月23日支付50万元、2022年10月9日支付50万元，2023年4月3日支付50万元，也存在违约行为。 就11期而言，现正大公司已于2022年8月26日从福建邮寄申请给南宁工作人员，而正大公司提交的支付款项申请书落款时间为2022年9月26日，则**公司应在收到申请后25日内（2022年10月21日前）付款，现**公司于2023年4月3日才支付该150万元，也存在违约行为。 就第12期而言，现正大公司未提供证据证明其何时从福建邮寄申请给南宁工作人员，也未能举证何时将支付款项申请书交付**公司，则正大公司承担举证不利后果，现正大公司于2023年3月9日起诉，被告**公司于2023年3月13日收到诉状，**公司应在收到诉状后25日内（2023年4月7日前）付款，**公司已于2023年4月3日支付了该150万元，故第12期不存在违约行为。 关于正大公司诉请的违约金计算问题：根据《利用社会资金投资建设南宁市扬美古镇水体综合整治项目投资建设合同》及其补充协议的约定，**公司逾期付款的，按中国人民银行同期贷款基准利率上调四个百分点支付违约金，此对双方也具有约束力。按上述本院认定的第9、10、11期三期存在违约的事实，结合违约时的LPR,则分别计算如下： 第9期的违约金为：50万元×（3.7%+4%）÷365×81=8544元，30万元×（3.7%+4%）÷365×10=633元，共计8544+633=9177元。 第10期的违约金为：150万元×（3.7%+4%）÷365×68=21518元，100万元×（3.7%+4%）÷365×16=3375元，以及50×（3.7%+4%）÷365×176=18564元，共计21518+3375+18564=43457元。 第11期的违约金为：150万元×（3.65%+4%）÷365×164=51559元。 故违约金共计9177+43457+51559=104193元。 关于原被告是否已约定**公司支付尾款350万元后，正大公司就放弃违约金诉请的问题：当事人应就其主张提供证据予以证明，现被告主张只要支付尾款350万元，原告就同意撤诉并不再主张违约金，则被告应对此提供证据予以证明，从被告提供的和原告财务经理**，原告外聘联络员**的微信聊天看，各方只是就撤诉事宜进行过沟通联系，无法直接认定原告有明确放弃违约金诉请的意思表示，故被告对此承担举证不利后果，本院对被告的抗辩不予采信。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下： 1、被告南宁市**投资发展有限责任公司向原告正大***（福建）生物科技有限公司支付违约金104193元； 2、驳回原告正大***（福建）生物科技有限公司其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费6002元（原告实际交纳案件受理费37308元，由于庭审中其减少诉讼标的，应退回原告案件受理费31306元），由原告正大***（福建）生物科技有限公司负担4007元，被告南宁市**投资发展有限责任公司负担1995元。保全费5000元，由原告正大***（福建）生物科技有限公司负担3338元，被告南宁市**投资发展有限责任公司负担1662元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：广西壮族自治区南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：2001********。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 员　　丘　理 二〇二三年六月七日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法典》 第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。 第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第五百八十五条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。