***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）冀01民终10558号

上诉人（原审被告）：***，男，1969年5月15日出生，汉族，现住石家庄市桥东区。

委托诉讼代理人：张新军，河北ＸＸ律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1979年8月3日出生，汉族，现住行唐县。

委托诉讼代理人：郝姗姗，河北方川律师事务所律师。

原审被告：河北省灵寿县第二建筑工程公司，住所地灵寿县狗台乡城北东路。（未到庭）

上诉人***因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省灵寿县人民法院（2017）冀0126民初603号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、诉请撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回被上诉人此两项诉讼请求；2、依法维持原审判决第三、四项；3、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、原审判决将被上诉人从上诉人出纳彭志永处拿走7万元认定不是工程款属于认定事实错误；2、一审判决以上诉人已经使用为由就认定工程质量合格应付保修金属于认定事实错误；3、原审判决认定王立争支取的1000元不是工程款属于认定事实错误。

***辩称：1、上诉人所谓的借条不能证明与本案存在直接联系，更不能证明借条上的数额系上诉人已经支付的工程款；2、该工程已经过保质期，没有发生工程质量问题，应当驳回上诉，维持原判。

***一审诉讼请求：1、依法判令被告偿付原告质量保证金60000元；2、判令被告给付原告工程款67142元；3、判令被告偿付原告冬季施工料款及水电、屋顶挂瓦、地板砖铺设等工程费用（以相关机构鉴定为准）。后原告增加诉讼请求，1、依法增加被告给付原告质量保证金60000元的利息4887.92元（自2015年5月14日起计算至2017年1月4日，直至还本付清之日止）；2、依法增加被告给付原告协议合同内工程款14783.1元及所欠工程款81925.1元的利息11665.56元（自2014年5月15日起暂计算至2017年1月4日，直至还本付清之日止）。3、本案的诉讼费、评估费、鉴定费等均由被告承担。

一审法院认定的事实：2013年10月23日原告与被告***签订协议合同一份，合同约定，原告承包被告***五岳茗别墅2号楼工程，工程地点位于灵寿县，工程概况，二号楼地上五层砖混住宅楼。合同第五条约定：价格（肆佰伍拾元）按图纸表明平米数计算（450）元；合同第六条约定，乙方（原告方）工作内容，从地槽垫层以上开始施工。所有本工程室内外工程，参照1#楼施工，包括合同双方内外运材料装卸车，冬季施工被告方提供一层支模所使用的材料负材除外，单价每平米450元，本工程所使用的一切负材，本工程垫层以上全部人工费、机械费扫地出门。（防水、门窗工程除外）。合同第七条约定，乙方拿到图纸后要认真细看，比合尺寸，发现问题及时上报甲方（***），甲方出面协调与开发商技术员处理。尽快给乙方答复。乙方必须按图纸施工，精心组织施工，确保工程质量达到约定的标准。第九条约定付款方式：主体一层封顶，付总价百分之十，三层封顶百分之二十，五层封顶（包括坡屋顶）付百分之二十。装修工程分两次付款。装修到三层付百分之二十五，全部竣工经有关部门验收合格后付百分之二十，余百分之五保修金，如在中途发生质量问题，乙方必须随叫随到，如不到甲方有权安排人员维修，所发生的费用在保修金中扣除。剩余部分保修金，一年内无任何质量问题一次性付清。合同第十条约定：总工期120天按实际开工日期排工期，如遇冬季施工，不可抗拒的自然天气无法施工，工期顺延。但必须保证在2014年5月15日全部竣工。合同签订后原告组织工人开始施工。另查明，原告承包被告的工程总价款为2726平米×450元/平米=1226700元，期间经灵寿县劳动保障监察大队协调，被告***支付原告工人工资339114.9元。原告认可已支付工程款745660元。庭审时***提交收到条、借条16张证明已付原告工程款860894元，被告对其中的10张认可，6张不认可。原告主张的外墙贴砖、卫生间和厨房间贴砖、水电、地砖贴砖、屋顶挂瓦、冬季施工材料的费用经鉴定为535281.92元。被告称这些工程均属合同约定内容，不属于增加的工程量，鉴定人李某证实，施工图纸中包括鉴定的项目。原、被告双方没有进行账目结算，没有进行竣工质量验收交接。该工程已使用。

一审法院认为，本案所争议的焦点是：1、被告是否欠原告工程款以及数额多少；2、原告主张的外墙贴砖、卫生间和厨房间贴砖、水电、地砖贴砖、屋顶挂瓦等是否属于合同以外增加的工程量，以上工程造价被告是否应予支付。关于被告欠原告工程款的数额问题。本院认为，根据原、被告签订的合同确定工程总价款为1226700元。庭审时原告提交收到条、借条共16张，证明原告已支付工程款860894元，但原告只认可其中10张，剩余6张不认可。原告认可的10张收、借条共计款692894元。原告不认可12月19日的收条中由原告本人的签名，故应认定为原告支取的工程款；2014年4月7日、2014年4月24日的两张借条表明借彭志永款70000元，2014年5月9日王立争支取现金1000元。被告***称彭志永系其出纳，王立争是原告技术员，该3笔款均为给付原告的工程款，但被告没有提交相关证据加以证明，故不能认定该3笔为工程款，应另案处理。关于2014年7月5日王喜亮在被告处支取扣瓦款20000元，原告虽不认可，但该证明系***亲笔所写，视为原告同意王喜亮在被告处支取，该款应认定为已付原告工程款；关于12月19日的押金50000元，因系退还原告押金，不能认定为工程款。综上，原告收到工程款数额为：740893.9元，但原告认可收到工程款的数额为745660元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相关证据足以推翻的除外”。的规定，本院认定被告已付原告工程款745660元。被告已支付原告工人工资339114.9元，剩余工程款1226700元-745660元-339114.9元=141625.1元被告***应予支付。该款中含总工程价款5%的质保金61335元。原告主张质保金60000元，被告认为工程尚未竣工原告工人就撤离了该工地，质保金不应支付。但被告对此抗辩没有提交证据，应承担举证不能的责任。因该工程已经使用，说明该工程质量合格。故对原告主张质保金的请求本院予以支持。原告主张自2015年5月14日起至还本付清之日止的质保金利息，因原告没有证据证明在合同约定的时间交付房屋，也无证据证明该项目使用的时间，所以原告该主张证据不足，本院不予支持。原告主张自2014年5月15日起至清偿完毕之日止的剩余工程款利息，根据合同约定工程款应在完工前支付完毕，该工程已使用多年，至今尚欠原告工程款，所以原告主张剩余工程款利息自2014年5月15日起至清偿完毕之日止，于法有据，本院予以支持。关于原告主张的外墙贴砖、卫生间和厨房间贴砖、水电、地砖贴砖、屋顶挂瓦等是否属于增加工程量的问题。本院认为，原被告签订的合同中第6条已写明，乙方（***）工作内容为从槽垫层以上开始施工。所有本工程室内外工程，参照1#楼施工……，合同第7条规定，乙方拿到图纸后要认真细看，比合尺寸……乙方必须按图纸施工，细心组织施工，确保工程质量达到约定标准。从合同内容看，原告承包的范围包括从槽垫层以上的全部工程，同证人李某的证言相互佐证，证明原告所主张的外墙贴砖等工程非图纸外增加的工程量，原告的该项主张，证据不足，本院不予支持。原告主张被告二建公司承担付款责任，因协议合同是原告与被告***签订，原告也无证据证明该工程与二建公司之间存在联系，故二建公司不承担付款责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》第九十条的规定，判决如下：一、被告***在判决生效后十日内支付原告***质量保证金60000元；二、被告***在判决生效之日起十日内支付原告***工程款81625.1元及利息（利息自2014年5月15日起至本判决确定给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。三、驳回原告***对被告河北省灵寿县第二建筑工程公司的诉讼请求。四、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18430元，被告***承担3133元；原告***承担15297元。鉴定人员出庭费用2000元，由原告***承担。

本院经审理查明的事实与一审查明无异。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。二审过程中***提交了所谓的新证据，被上诉人***并不认可，上述证据并不符合新证据的规定且不能证明***的主张，本院不予采信。被上诉人***给彭志永打的两张共计7万元的借条明确写明是借彭志永现金，而涉案工程其他支取和收到工程款的收条或支取条均写明款项用途。上述两张共计7万元的借条应当认定系***对彭志永的个人借款，不应认定为工程款，***的此项诉求本院不予支持。王立争支取的工程款1000元系王立争自己签字，一审判决不认定此款为***支取的工程款并无不当。涉案工程已经交付使用，上诉人***无证据证实被上诉人***施工部分存在质量问题，一审判决返还保修金并无不当，***关于不应退还保修金的诉求本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定,判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3133元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郝东霞

审判员　　李　莉

审判员　　岳桂恒

二〇一八年九月六日

书记员　　唐　园