恩施市广城市政建设有限公司与巴东县住房和城乡建设局房屋租赁合同纠纷一审民事判决书

湖北省巴东县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂2823民初342号

原告：恩施市广城市政建设有限公司，住所地湖北省恩施市施州大道155号金安大厦A座13A-A，统一社会信用代码914228011830623936。

法定代表人：王之甫，董事长。

委托诉讼代理人：方全明，男，1960年6月10日出生，汉族，系恩施市广城市政建设有限公司职工，户籍所在地湖北省巴东县，经常居住地湖北省巴东县，特别授权。

委托诉讼代理人：彭龙，湖北楚峡律师事务所律师，特别授权。

被告：巴东县住房和城乡建设局，住所地湖北省巴东县信陵镇楚天路21号，统一社会信用代码1142282355974924XH。

法定代表人：田奇，局长。

委托诉讼代理人：姜海波，湖北必胜律师事务所律师，一般代理。

原告恩施市广城市政建设有限公司与被告巴东县住房和城乡建设局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告恩施市广城市政建设有限公司的委托诉讼代理人方全明、彭龙，被告巴东县住房和城乡建设局的委托诉讼代理人姜海波到庭参加诉讼。简易程序到期后，双方当事人均同意继续适用简易程序进行审理，经本院院长审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。

原告恩施市广城市政建设有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付下欠工程款4982826.69元，并自2013年12月18日起至付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原、被告于2010年4月20日签订建设工程施工合同，合同明确约定工程期限为138个自然天，合同价款为3980980.19元，合同还约定了其他相关权利和义务。合同签订后，被告因设计变更，水电、便道不通及部分用地未交，致使该工程直到2010年11月16日才具备修通便道的基本条件。开工后又因学堂坪滑坡体进行抗滑桩治理，该工程于2011年1月17日再次停工，断断续续停工达16个月之久，致使原告无法正常施工，该工程直到2013年12月18日才竣工交付使用。本工程正常开工时间已远远超过合同约定的总工期138天的规定，其间物价上涨，人工费暴涨，超出项目执行人工费的十倍之多，原告数次致函被告单位要求调整人工工日单价。工程完工后，原告严格按合同约定于2013年12月31日向被告递交了“神农小区木莲大道路基（二期）工程”结算书及完整的结算资料，送审工程造价为12012826.69元，时至今日被告没有出具审计结论。期间被告给原告支付工程款703万元。依据相关法律、法规规定，被告收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在规定期限内对结算报告及资料没有提出意见，则视为认可。故原告送审工程造价12012826.69元应为双方的最终结算价款。结合被告在前期已支付工程款的事实，被告还应当给原告支付工程款4982826.69元及利息。原告向被告报送结算资料后多次向被告催款，被告既不履行义务，也不支付下欠工程款及利息。为维护原告的合法权益，特向人民法院起诉，恳请人民法院依法支持原告的全部诉讼请求。

原告恩施市广城市政建设有限公司为支持其诉讼请求，向本院提交有如下证据：

1、建设工程施工合同复印件及中标通知书复印件各1份。用于证明：木莲大道路基（二期）工程按程序进行招标，原告中标，原、被告2010年4月20日签订合同，并约定了相关权利义务。

经庭审质证，被告巴东县住房和城乡建设局对该组证据的真实性没有异议，但对双方约定的人工单价问题，被告认为是原告通过投标报价及合同约定，且合同中没有约定调整的规则，虽然后来的定额发生变化，但是约定大于法定，只能执行合同约定。

2、施工许可证复印件1份。用于证明：木莲大道路基（二期）工程施工手续合法。

经庭审质证，被告巴东县住房和城乡建设局无异议。

3、工程竣工验收备案证明书复印件及竣工验收报告复印件各1份。用于证明：该工程经过验收并交付使用，竣工验收日期为2013年12月18日。

经庭审质证，被告巴东县住房和城乡建设局无异议。

4、结算书原件1份。用于证明：原告按照合同约定于2013年12月23日编制了木莲大道路基（二期）工程结算书，工程造价总金额为12012826.69元。

经庭审质证，被告巴东县住房和城乡建设局认为：该结算书双方共同送交了审计部门进行审计，根据审计规则，对于征求意见稿和审计结论均需建设方和施工方签字确认，但是因征求意见稿发出后原告拒绝签收导致审计久拖不决。

5、加盖立信中德勤（北京）工程咨询有限公司巴东项目部公章的巴东县市政工程结算资料移交表复印件1份。用于证明：原告于2013年12月31日将上述结算书报送给被告及相关单位，但是原告没有直接将该结算书送给审计部门，根据北京中德勤公司的说明，该结算书是黄迁办转交给该公司的，审计部门是否审计受黄迁办及被告的限制，与原告没有任何关系，原告按照审计部门的要求作出了答复，从来没有拒绝签收审计部门的资料，同时住建局通过答复及文件的形式，明确表示其意见与原告的意见一致，因此审计部门应当在合理的时间作出审计结论，审计部门没有作出审计结论属于被告没有履行相应的职责。

经庭审质证，被告巴东县住房和城乡建设局对于送交审计没有异议，但认为审计部门给住建局写了情况说明，以情况说明为准；双方争议的人工单价问题导致审计部门无法作出审计。

6、付款证明复印件（加盖巴东县住房和城乡建设局财务专用章）1份。用于证明：被告给原告支付工程款703万元，其中最后一次付款是2012年3月30日支付税款24万元。

经庭审质证，被告巴东县住房和城乡建设局无异议。

7、巴东县住房和城乡建设局通知复印件2份。用于证明：因被告的原因导致开工时间一再延期，并数次停工达16个月之久，给原告造成较大的经济损失，被告理应对原告提出的人工单价等进行调整；同时证明该工程没有开工就已经超过138天的工期。

经庭审质证，被告巴东县住房和城乡建设局对真实性没有异议，但认为不能达到原告的证明目的，这两份通知没有涉及本案争议的人工单价问题。

8、巴东县国家建设项目审计中心于2016年1月29日出具的工程造价审计征求意见书及附件，原、被告的答复意见书复印件各1份，原告的函复印件1份，原告的情况报告复印件2份，原告请求原件1份，原告的情况说明复印件1份。用于证明：原告报送结算两年之后才有回应，不符合建设工程价款结算暂行办法等规范性文件要求，应当视同对原告所报送的结算价款的认同，因此，应当按原告的诉求支付工程款。

经庭审质证，被告巴东县住房和城乡建设局对证据的真实性没有异议，但认为不能达到原告的证明目的，原告在2014年9月20日写了关于巴东县城神农小区木莲大道路基（二期）工程结算人工单价执行标准的情况说明，这一情况说明2016年1月28日向审计部门提交的，因此我们认为审计部门的征求意见稿是早于2014年9月20日。

9、巴东县住房和城乡建设局巴住建文[2011]65号文件1份，巴东县黄土坡滑坡整体避险搬迁指挥部巴黄迁指发[2010]4号文件1份，巴东县黄土坡滑坡整体避险搬迁指挥部备忘录[2011]3号1份，鄂建文[2006]172号、鄂建文[2008]216号、鄂建文[2011]80号、鄂建文[2012]85号文件各1份（以上均为复印件）。用于证明：（1）备忘录[2011]3号明确界定关于神农溪片区项目工程建设预（结）算编制的依据，因人工工价普遍上涨，结合神农溪片区工程项目建设实际，一是从2011年7月1日起神农溪片区建设预（结）算编制一律执行相应工程建设预（结）算现行定额，其中人工单价均执行普工42元/日，技工48元/工日，高工、工长60元/工日单价标准，或按此标准进行调价差，本工程就是按此标准调价差的对象；（2）被告单位以巴住建文[2011]65号文件和关于神农小区木莲大道路基（二期）工程建安结算答复意见，明确表明该工程的预（结）算应当执行指挥部备忘录[2011]3号规定，材料单价执行恩施州2011年度巴东县城区第三季度材料信息指导价；（3）[2011]3号备忘录是编制预（结）算的依据。

经庭审质证，被告巴东县住房和城乡建设局认为：（1）巴东县住房和城乡建设局巴住建文[2011]65号文件增加投资的请示并没有明确是调整人工单价，而是增加工程量的投资，我们认为与双方争议的问题没有关系；（2）巴东县黄土坡滑坡整体避险搬迁指挥部[2011]3号备忘录，关于人工单价调整明确的是预算编制，因此对于已经签订的合同是不能执行会议备忘录的，并且住建局就双方争议的人工单价问题多次向黄迁指挥部请示，但是一直没有得到书面答复，因此本案的处理只能适用合同的约定，同时会议纪要并不是合同约定的条款，且合同中关于人工单价部分并不属于可以调整的条款。

10、单项市政工程代建合同1份，湖北省建设工程施工合同1份，工程造价咨询报告1份（以上证据均为复印件）。用于证明：同期同范围的工程执行的是高于42元的人工单价，相对于本工程的结算价格而言显失公平。

经庭审质证，被告巴东县住房和城乡建设局认为：该项工程是在[2011]3号会议纪要之后签订的合同，因此执行该价格是没有问题的，但是案涉工程签订合同是在该会议纪要出来之前，且双方在合同中有明确约定，因此不能适用该条款。

11、巴东县黄土坡滑坡整体避险搬迁指挥部会议纪要[2015]1号，[2014]2号文件复印件各1份。用于证明：被告不作为给原告带来的损失，同时也理应以原告报价为准给原告支付工程款。

经庭审质证，被告巴东县住房和城乡建设局对证据的真实性没有异议，但认为不能达到原告的证明目的，对双方争议的问题，被告多次进行了协调，而之所以结算报告没有做出来是因为人工单价问题。

被告巴东县住房和城乡建设局辩称，1、原告在诉状中陈述的施工情况属实。2、本案争议的主要问题是合同约定的人工单价问题，根据合同的约定人工工日单价为16.02元，属于不可调整部分，同时双方在合同中约定结算由黄迁指挥部审查确定，因此被告只是案涉工程的实施部门，对于有关单价调整的事项没有决定权。3、案涉工程竣工验收后，虽然合同没有约定审计条款，但是双方根据被告的财务结算制度对工程价款进行了审计，审计单位进行初步审计后，向双方送达了征求意见稿，但是因原告认为人工单价过低，拒绝签收，故至今审计单位无法作出审计报告，因此原告在诉状中意图主张被告在规定期限内没有回复原告的竣工结算报告，视同认可原告的结算资料，不应当得到支持。原告如果对审计报告不服，完全可以通过法定程序维护其合法权益。故案涉工程在竣工验收后，被告履行了发包方的义务，就双方争议的人工单价问题，被告在原告向有关部门提出信访诉求后，多次向黄迁指挥部和有关部门进行协调，但是因黄迁指挥部认为人工单价系不可调整部分，拒绝调整人工单价。本案的解决被告已经履行了义务，请法庭明确举证责任，在确定人工单价的基础上要求审计部门完成审计报告，或者委托鉴定机构对工程价款进行鉴定。被告将根据法庭的判决履行付款义务。

被告巴东县住房和城乡建设局为支持其抗辩理由，向本院提交有如下证据：

1、2018年1月31日立信中德勤（北京）工程咨询有限公司出具的结算情况说明1份。用于证明：因原告不同意按16.02元/工日的人工单价进行计价，导致结算久拖未决。

经庭审质证，原告恩施市广城市政建设有限公司认为：该证据并没有表明是原告的原因未能出具审计结论，同时该公司出具相应的结论应当依法依规直接作出，征求意见只是一种形式。意见的采纳应当由该公司依法依规确定是否采纳，不影响鉴定结论的作出时间。这从另外一种层面也说明被告不积极履行职责，不按照合同办理结算，最后导致本案久拖不决。因此应当按照原告的结算书所确定的工程款予以支付工程款。同时，原告只对被告提出答复意见书，住建局向国家建设项目审计中心提出结算答复意见。该答复意见明确了住建局于2011年8月22日以巴住建文[2011]65号向县黄迁指挥部写了请示，有了明确的意见按照[2011]3号文件执行。

2、2016年1月28日原告向审计单位提交的关于审计结算人工单价执行标准有疑议的情况汇报1份。用于证明：（1）双方口头约定对工程造价进行审计，因此审计报告何时作出不能归责于被告；（2）这份材料中有2014年9月20日的情况说明1份，可以证实至少在2014年9月20日之前，原、被告双方都收到了征求意见稿，但是因为人工单价问题至今审计报告没有作出；（3）该材料有施工合同、会议纪要等文件可以印证本案案件事实。

经庭审质证，原告恩施市广城市政建设有限公司认为：原、被告没有口头约定对工程造价进行审计，施工合同中也没有该约定，至于被告单位因财务需要需向相关部门报送及审计，与原告无关。期间如果存在配合被告财务工作所作出的说明等均是针对被告单位。所以，被告单位应当及时与审计单位沟通出具审计报告给原告支付工程款，被告没有按合同履行，则是违约，理应承担违约责任。同时原告报送结算书之后两年被告单位才要求原告按照征求意见函作出相应的答复，显然超过了法律法规规定的期限，因此责任在于被告。关于这本证据的真实性没有异议，但是达不到被告的证明目的。

3、立信中德勤（北京）工程咨询有限公司巴东项目部出具的关于巴东县木莲大道神农溪小区二期路基工程项目的人工工日数量计算的说明1份。用于证明双方均认可立信中德勤（北京）工程咨询有限公司巴东项目部测算的人工工日个数。

经庭审质证，原告恩施市广城市政建设有限公司无异议。

4、招标、投标文件各1册。用于证明：招标文件第19页约定有人工工日单价为16.02元，定额执行鄂建文[2004]15号文，结算由黄迁指挥部审查确定；招标文件第6页第十四条约定了计价办法，相应的原告向被告提交的投标文件第4页投标承诺明确工程结算按照贵单位招标文件中合同条款第三、四条执行，定额执行鄂建文[2004]15号文，人工工日单价为16.02元，取费标准按照黄迁指挥部[2009]8号规定的取费标准，结算由黄迁指挥部审查确定；该承诺明确中标后，原告公司所报单价在合同实施期间不因市场变化而变化，也不因政策变动而调整；投标文件第316页-336页原告根据投标承诺书编制了工程量清单，构成了商务标的组成部分，被告提交的这一组证据与原告中标后签订的施工合同完全一致，可以证实三个问题：第一，人工工日单价确定为16.02元；第二，计价定额；第三，原告作为投标人在投标书中承诺，中标后，原告公司所报单价在合同实施期间不因市场变化而变化，也不因政策变动而调整，且结算由黄迁指挥部审查确定。那么，双方虽然在合同履行期间均向黄迁指挥部提交了提价报告，但黄迁指挥部至今未进行批复，本案关于人工工日单价问题应当按照招标、投标文件和合同约定及原告的投标承诺确定。原告在本案中要求调整人工单价无事实依据和法律依据。案涉项目资金来源全部为国有资金，被告作为招标人和项目实施单位，无权调整。根据合同的相对性原则，双方争议的人工单价调整并未达成合意。

经庭审质证，原告恩施市广城市政建设有限公司认为：被告所提交的招标、投标文件脱离了本案争议的主题，我们要求的是被告支付下欠工程款及利息；招标、投标文件中的合同是固定总价合同，现在工程项目发生了根本性变化，有违合同初衷；我们签订合同时间是2010年4月20日，初步具备进场条件是2010年11月16日，远远超过了合同约定的总工期138天，后来又因被告原因，工程于2011年1月17日再次停工长达16个月，到2013年12月18日该工程才竣工。合同法司法解释第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。招标、投标文件及合同已不适应本案主体。对该组证据真实性无异议，但不能达到被告所陈述的证明目的。施工合同签订后，因被告的原因及设计变更原因导致工期无限期延长，导致工程量数倍增加，按原合同约定的人工单价16.02元/工日做工已无法完成工程任务。在施工过程中，人工单价实际为180元/工日，应当是成10倍以上的增加；按2010年80号文湖北省发布的人工单价标准60元/工日，也是成4倍以上增长；按2012年左右湖北省发布的人工单价标准129元/工日，也是成8倍以上增长。基于上述原因，原告在合同履行期限内及时将上述情况报告给了被告单位，被告单位以文件的形式确定按2011年8月22日黄迁指挥部[2011]3号备忘录执行，同时，被告单位在2016年2月6日对巴东县国家建设项目审计中心对本工程建安结算答复意见中也明确指出应当按上述2011年8月22日黄迁指挥部[2011]3号备忘录执行，承认了情势变更的情形。因此，原告请求人民法院按照情势变更原则予以变更，既符合合同法的规定，也符合双方当事人的约定，请求予以支持。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院将结合当事人诉辩意见、庭审查明的事实和其他有效证据综合认定其证明效力。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2010年4月20日，原告恩施市广城市政建设有限公司（合同中为乙方）与原巴东县建设局（即被告巴东县住房和城乡建设局的前身，合同中为甲方）签订建设工程施工合同。合同约定：一、巴东县建设局将木莲大道路基（二期工程）起止桩号MLK0+738~MLK1+101.74米招标范围内全部内容发包给恩施市广城市政建设有限公司承建施工，本工程工期自签订合同后10日内开工，以甲方及监理批准的开工报告之日算起总日历天数为138个自然天，在组织施工过程中，遇下列情况双方可商定工期顺延，但不另行计取延期所发生的一切费用：1、50mm以上持续一天的大雨；2、设计变更对工程影响较大的；3、甲方同意乙方给予顺延的其它情况。乙方在以上情况发生后及时就有关内容向甲方代表和监理提出报告，甲方代表和监理在收到报告后及时予以确认、答复。二、本工程采用固定单价合同，合同价款为人民币3980980.19元。变更增加工程量参照执行《巴东县滑坡整体避险搬迁项目管理实施办法》的规定，由建设方、监理方、施工方及黄迁指挥部代表现场共同签证确认，投标范围内及增加工程量的单价以投标人工程量清单报价为准，变更和增加项目的单价按下列规定计算：①中标人投标报价中有相同项目的，按相同项目的单价计算；②中标人投标报价中有类似项目的，按类似项目的单价计算；③中标人投标报价中没有相同项目的，也没有类似项目的，甲、乙双方协商：执行巴东县黄土坡滑坡整体避险搬迁指挥部[2009]8号会议纪要，定额执行鄂建[2004]15号文颁发的《全国市政工程预算定额湖北省统一基价表》，人工工日单价为16.02元，取费标准按巴东县黄土坡滑坡整体避险搬迁指挥部[2009]8号会议纪要规定的取费标准，税费之和为15%，具体分项计算为：施工管理费3.3%、临时设施费1%、规费5%、安全文明施工及环境保护费2.35%、建筑营业税3.35%；以人工费为取费基数的，按53.35%计算。材料价格除执行恩施州建设委员会监督发布的《恩施自治州八县市城区2009年第4季度〈工程材料市场信息价格〉中巴东县材料市场信息价格》执行；汽油、柴油、水电价格按物价部门的文件规定执行；对缺项的材料，由甲乙双方共同考察确定，结算时予以调整。结算由黄迁指挥部审查确定。三、付款与结算：合同签订后，乙方在10日内组织开工建设，施工过程中，乙方每月25日根据甲方代表和监理方核实的工程量、工程量清单综合单价，计算已完工程价值，编制验工计价申请单一式五份，送甲方代表、监理、黄迁指挥部，甲方代表、监理、黄迁指挥部等有关部门应在收到后15日内审核完毕，签发拨款单，拨款为计价款的70%；工程竣工后，以设计图纸为依据，根据国家现行有关法律法规及有关工程检验评定标准和规范规定，由甲方组织对本工程进行验收。验收合格后，乙方应及时办理备案与竣工结算，结算后，除预留10%的保修金外（不计息），其余工程款一次性结清。四、自工程验收合格之日起，乙方所施工的工程保修期为一年。合同还就设计变更、安全管理、乙方违约责任等事项进行了约定。

2010年5月20日，巴东县建设局给该工程签发建筑工程施工许可证。此后，原告恩施市广城市政建设有限公司即组织工人进场施工。

2011年，原巴东县建设局与其他单位合并，成立巴东县住房和城乡建设局（即本案被告）。

原告恩施市广城市政建设有限公司对本案工程施工期间，因被告单位对设计进行变更，加之水电和便道不通及部分用地未移交，致使该工程直至2010年11月16日才具备便道修通的基本条件。开工后不久，又因学堂坪滑坡体进行抗滑桩治理，迫使该工程于2011年1月17日再次停工，并断断续续停工达16个月之久。直至2013年12月，该工程才正式竣工。

工程施工过程中，立信中德勤（北京）工程咨询有限公司巴东项目部受巴东县住房和城乡建设局委托，对该工程进行了跟踪审计。2012年7月20日，立信中德勤（北京）工程咨询有限公司巴东项目部给黄土坡滑坡整体避险搬迁指挥部出具了《神农溪小区木莲大道路基（二期）投资增加情况的说明》，载明：巴东县城神农溪小区木莲大道由恩施市广城市政建设有限公司中标承建，合同金额为398.1万元，工程初审结算造价为809.39万元（其中施工单位为人工发生争议，初步估计增加280万元未计算），致使结算工程造价比合同价增加了约400万元（未计算人工费争议），该工程增加投资额说明如下：1、根据2009年12月的01号设计变更单，调整纵坡，使回填土石方及路肩墙和路堤墙工程量相应的增加；2、根据2010年5月的03号设计变更，增加挡土墙的砼及板带，K0+939处增加150×150砼盖板涵，增加盲沟；3、根据2011年4月的04号设计变更，对MLK0+939、MLK1+084涵洞进行加筋处理；4、根据2011年1月16日工程联系单，对11个桩底部进行插筋灌浆处理；5、增加K0+850～K837.5挡墙19米；6、地基承载力不够，基础超深，增加挖基槽土石方量及块石挡土墙工程量；7、现场其他签证。

2013年12月18日，建设单位、设计单位、勘察单位、监理单位、施工单位五家参建单位共同组成工程验收组对该工程进行了竣工验收，工程竣工验收组验收意见为：该工程施工、设备安装质量和各管理环节等方面符合强制性标准和施工规范的要求，验收合格。验收合格后，原告恩施市广城市政建设有限公司将该建设工程交付给被告巴东县住房和城乡建设局。

2013年12月23日，原告恩施市广城市政建设有限公司编制了结算书，人工单价按照48元/工日计算，其他按合同约定及双方签证的其他依据计算，计算出该工程造价为12012826.69元。

2013年12月31日，原告恩施市广城市政建设有限公司将编制的结算报告及完整的结算资料送达给被告巴东县住房和城乡建设局。被告巴东县住房和城乡建设局同日已签收。

2014年4月1日，原告恩施市广城市政建设有限公司向巴东县住房和城乡建设局办理竣工验收备案，巴东县住房和城乡建设局给原告签发了《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证》。

被告巴东县住房和城乡建设局收到原告恩施市广城市政建设有限公司编制的结算报告及完整的结算资料后，根据本单位财务部门需要，要求对工程造价进行审计，原告恩施市广城市政建设有限公司亦同意进行工程造价审计。后经立信中德勤（北京）工程咨询有限公司巴东项目部审计，立信中德勤（北京）工程咨询有限公司巴东项目部于2014年8月12日出具了审核说明，该审核说明中按人工费16.02元/工日计算，审核出工程造价为8096798.09元。审核说明并附有详细的工程结算汇总表、单位工程费汇总表、措施项目清单计价表、分部分项工程量清单计价表、分部分项工程量清单综合单价分析表、单位工程量汇总表、工程量计算书。工程量计算书中记载的人工工日个数为83321.71个人工工日，其中综合工日数量为74172.18工日、机上人工数量为9149.53工日。

2016年1月29日，巴东县国家建设项目审计中心将立信中德勤（北京）工程咨询有限公司巴东项目部作出的初审结果分别送达给原告恩施市广城市政建设有限公司和被告巴东县住房和城乡建设局，要求双方在收到初审报告之日起十日内提出书面意见送交审计组，如果在规定期限内未提出书面意见，视为无意见。收到立信中德勤（北京）工程咨询有限公司巴东项目部的初审报告后，原告恩施市广城市政建设有限公司于2016年2月2日给立信中德勤（北京）工程咨询有限公司提交了书面答复意见，被告巴东县住房和城乡建设局于2016年2月6日给巴东县国家建设项目审计中心提交了书面答复意见。原告恩施市广城市政建设有限公司的书面答复意见主要认为由于工期延长，市场政策和行情均发生巨大变化，人工工日单价执行16.02元/工日过低，请求按照鄂建文[2011]80号文（湖北省关于调整人工费的通知）分时间段执行相应人工工日单价标准，或者依照黄迁指挥部备忘录[2011]3号文、鄂建文[2006]172号文规定的人工工日单价标准整体打捆计算人工费。被告巴东县住房和城乡建设局的书面答复意见则认为，被告单位已于2011年8月22日以巴住建文[2011]65号文件向县黄迁指挥部写了“关于木莲大道路基（二期）工程建设增加预算投资的请示”，有了明确的意见，县黄迁指挥部至今仍没有答复，鉴于建设工程施工合同中已明确结算由县黄迁指挥部审查确定，希望县黄迁指挥部召开专题会议研究该工程的建安结算问题。双方提出书面答复意见后，立信中德勤（北京）工程咨询有限公司至今仍未作出正式审计结论。

另查明，湖北省建设厅于2008年9月22日下发的自2009年1月1日起执行的《湖北省建筑安装工程费用定额》（鄂建文[2008]216号）规定的工日单价为：普工42元/工日，技工48元/工日，高级技工60元/工日。

湖北省住房和城乡建设厅于2011年5月25日下发的《关于调整我省现行建设工程计价依据定额人工单价的通知》（鄂建文[2011]80号）规定：一、调整的范围：我省现行的各专业消耗量定额及统一基价表（或估价表）、预算定额、概算定额，按本通知的规定调整定额人工单价。二、调整的标准：1、定额人工以普工、技工、高级技工表现的定额及统一基价表（或估价表），人工单价调整为：普工52元/工日；技工60元/工日；高级技工75元/工日。机械台班费用定额中的人工单价按技工标准调整。2、定额人工以综合工日表现的定额统一基价表（或估价表），及机械台班费用定额中的人工单价调整为：59元/工日。三、调整的方法：不论采用定额计价模式或工程量清单计价模式，调整后的人工费与原人工费之间的差额，计取税金后单独列项，计入含税工程造价。四、执行的时间：本通知从2011年6月1日起执行。1、2011年6月1日起进行招投标的工程，应按本通知规定的人工单价和调整方法计算招投标控制价。2、在建工程，2011年6月1日起完成的工程量按本通知的规定执行；2011年6月1日前（2011年6月1日-2010年6月30日）完成的工程量，由承发包双方协商调整。3、本通知执行之日已办理完竣工结算的工程，均不得进行调整。

湖北省住房和城乡建设厅于2012年10月24日下发的自2012年12月1日起执行的《关于调整我省现行建设工程计价依据定额人工单价的通知》（鄂建文[2012]85号）规定的人工工日单价为：普工56元/工日，技工86元/工日，高级技工129元/工日，综合工日为75元/工日。

巴东县黄土坡滑坡整体避险搬迁指挥部于2011年7月13日专门召开黄迁工作会议，形成了《关于神农溪片区高切坡治理等工作的会议备忘录》（备忘录[2011]3号），并于同年7月18日下发给各相关单位，明确指出：“关于神农溪片区项目工程建设预（结）算编制依据。因人工工价普遍上涨，结合神农溪片区工程项目建设实际，一是从2011年7月1日起神农溪片区项目工程（包括高切坡及地灾治理工程项目）建设的预（结）算编制一律执行相应工程建设预（结）算编制使用的现行定额。其中，人工单价均执行：普工42元/工日，技工48元/工日，高工、工长60元/工日单价标准，或按此标准进行调价差。”

本建设工程施工期间，由于建设单位多次进行设计变更，加之水电不通、便道不通及滑坡治理等因素，致使该工程被迫停工，断断续续停工达16个月，期间人工工资大幅上涨，原告恩施市广城市政建设有限公司于2010年4月29日、2010年9月25日、2011年7月22日、2012年4月26日数次向被告巴东县住房和城乡建设局及相关部门提出要求调整人工工日单价的书面申请及报告。被告巴东县住房和城乡建设局亦于2011年8月22日作出巴住建文[2011]65号文件（即《关于木莲大道路基（二期）工程建设增加预算投资的请示》），向县黄迁指挥部进行了请示。该文件认可在实际施工中进行了设计变更，增加了工程量，请求根据县黄迁指挥部《关于神农溪片区高切坡治理等工作的会议备忘录》（备忘录[2011]3号）精神，将2011年7月1日以后变更增加工程量和与乐乡大道顺接延长段施工内容按新建项目对待，预结算执行指挥部[2011]3号备忘录规定，材料单价执行恩施州2011年度巴东县城区第三季度材料信息指导价。

同时查明，原告恩施市广城市政建设有限公司还于2012年1月20日另行签订建设工程施工合同，承建了与本案施工地段相邻××城××小区木莲大道××～××道路路基工程。双方在合同中约定人工工日单价按巴东县黄土坡滑坡整体避险搬迁指挥部《备忘录》[2011]3号计算，即普工42元/工日，中级工49元/工日，高级工65元/工日。原告恩施市广城市政建设有限公司在承建本案所涉工程前后，相邻地段其他建设单位与施工单位签订的多份建设工程施工合同均约定人工工日单价执行《湖北省建筑安装工程费用定额》（鄂建文[2008]216号）规定的定额标准。

原告恩施市广城市政建设有限公司承建本案所涉工程竣工验收合格后，多次要求被告巴东县住房和城乡建设局给其结算工程价款，但被告巴东县住房和城乡建设局截至2017年11月16日为止仅给原告恩施市广城市政建设有限公司支付了工程款703万元（其中24万元作为税款直接支付给巴东县地方税务局），其余工程款一直拖欠至今。原告恩施市广城市政建设有限公司追索无果，于2018年1月22日诉至本院，请求判如所诉。

诉讼过程中，原告恩施市广城市政建设有限公司和被告巴东县住房和城乡建设局均表示对立信中德勤（北京）工程咨询有限公司巴东项目部于2014年8月12日出具的审核说明中审核确认的总工程量和分部分项工程量数据无异议。经原、被告双方同意，立信中德勤（北京）工程咨询有限公司巴东项目部在本案诉讼中又对该工程涉及的人工工日数额再次进行了复核，并于2018年5月31日出具了《关于巴东县木莲大道神农溪小区二期路基工程项目的人工工日数量计算的说明》，该说明中人工工日数据与2014年8月12日审核说明附件中的人工工日数据一致。经庭审质证，原、被告均对立信中德勤（北京）工程咨询有限公司巴东项目部复核的人工工日数据再次表示认可。

本院认为，本案中双方当事人对立信中德勤（北京）工程咨询有限公司巴东项目部2014年8月12日出具的初审意见中的工程量和人工工日数均无争议。因此，本案所涉工程量和人工工日个数应以立信中德勤（北京）工程咨询有限公司巴东项目部出具的初审意见为依据。因原告编制的结算书及结算资料中的工程量和人工工日个数与双方均予认可的立信中德勤（北京）工程咨询有限公司巴东项目部2014年8月12日出具的初审意见中的工程量和人工工日数不一致，故原告请求按其送审的工程造价12012826.69元为最终结算价款依据进行结算，本院不予支持。

立信中德勤（北京）工程咨询有限公司巴东项目部2014年8月12日出具的初审意见中，按照人工工日单价16.02元/工日和总工日83321.71个（综合工日数量为74172.18工日、机上人工数量为9149.53工日）计算，初步认定本案所涉工程总造价为8096798.09元。那么，本案所涉工程造价除人工费1334813.79元（83321.71工日×16.02元/工日）外，其余工程造价为6761984.30元。双方对除人工费外的该部分工程造价并无异议。故对除人工费外的工程造价6761984.30元，本院应予认定。

本案双方当事人最大的争议在于人工工日单价的争执。原告恩施市广城市政建设有限公司主张按48元/工日的单价计算人工费，而被告巴东县住房和城乡建设局在诉讼中则坚持按双方合同约定的16.02元/工日计算人工费。因此，事实上，原告是要求对合同中的合同结算价款条款进行相应变更履行。

《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”本案中，双方当事人于2010年4月20日签订建设工程施工合同时，全省即在普遍实行按湖北省建设厅2008年9月22日下发的自2009年1月1日起执行的《湖北省建筑安装工程费用定额》（鄂建文[2008]216号）规定的工日单价，即普工42元/工日，技工48元/工日，高级技工60元/工日。因此，双方签订合同时，被告以远远低于全省定额标准给原告发包建设工程，双方所签订的建设工程施工合同有显失公平的情形。被告单位以如此之低的人工工日单价发包建设工程，不仅显失公平，而且极易导致施工单位在施工过程中为了完成工程施工而偷工减料、以次充好等降低建设工程质量事件的发生，也会严重损害国家和社会公共利益，亦不为法律所倡导。因此，本案所涉合同，本身就是原告有权申请变更或者撤销的合同。

本案所涉合同签订后，因被告单位对设计进行变更，加之水电和便道不通及部分用地未移交，致使该工程直至2010年11月16日才具备便道修通的基本条件。开工后不久，又因学堂坪滑坡体进行抗滑桩治理，迫使该工程于2011年1月17日再次停工，并断断续续停工达16个月之久。直至2013年12月，该工程才正式竣工。自2010年5月20日被告给原告下达施工许可证之日起计算至2013年12月18日参建各方验收合格之日止，工期长达1307天，比合同约定的总工期138天延期长达1169天，实际施工期限比合同约定工期延长达3年多。根据立信中德勤（北京）工程咨询有限公司巴东项目部按原合同约定的计价方式计算，原告实际施工的工程量（含人工费）造价为8096798.09元，比合同约定的工程总价款3980980.19元多出4115817.90元，实际工程量在合同约定工程量基础上也成倍增加。其间，物价和人工费不断上涨，并非双方当事人订立合同时所能预料。正因如此，作为建设主管部门的湖北省建设厅、湖北省住房和城乡建设厅也在逐年调高人工工日单价。《中华人民共和国合同法》第六十三条规定：“执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。”本案所涉建设工程属于执行政府定价或者政府指导价的建设工程。本案所涉工程竣工验收合格后，被告应当及时给原告结算工程价款，但时至今日，被告仍未给原告付清工程价款，也已构成严重违约。原告恩施市广城市政建设有限公司现主张按48元/工日的单价计算人工费，实际系要求被告承担逾期付款遇价格上涨时按照新价格执行的违约责任，该请求亦合理、合法。

事实上，在本案所涉工程施工过程中和工程验收合格交付使用后，原告恩施市广城市政建设有限公司和被告巴东县住房和城乡建设局均意识到了由于被告方多次变更工程设计方案致使实际施工工程量比原合同约定工程量成倍增加，且实际施工工期比合同约定工期延长数年，而按原合同约定的人工单价结算工程价款确实对原告不公平。因此，当原告多次向被告提出提高人工单价、增加工程款的要求后，被告亦积极向其主管部门主动提出书面请示，要求主管部门给予提高人工单价、增加工程投入预算。被告向主管部门巴东县黄土坡滑坡整体避险搬迁指挥部（即黄迁指挥部）请示后，黄迁指挥部虽未就本案所涉工程进行专门答复，但其此前已于2011年7月13日召开了黄迁工作会议，并形成了[2011]3号备忘录，于同年7月18日下发给各有关单位，其中对神农溪片区项目工程建设预（结）算编制依据明确要求：“因人工工价普遍上涨，结合神农溪片区工程项目建设实际，一是从2011年7月1日起神农溪片区项目工程（包括高切坡及地灾工程项目）建设的预（结）算编制一律执行相应工程建设预（结）算编制使用的现行定额。其中，人工单价均执行：普工42元/工日，技工48元/工日，高工、工长60元/工日的单价标准，或按此标准进行调价差。”该标准亦应是包括原、被告在内的所有建设工程建设单位和施工单位遵循的标准。因此，原告恩施市广城市政建设有限公司现要求按48元/工日的中间价格综合计算人工费，亦符合当地建筑市场行情和当地相关政策，本院应予以支持。按48元/工日计算，原告恩施市广城市政建设有限公司的人工费应为3999442.08元（83321.71工日×48元/工日）。

综上，本案所涉工程总造价应为10761426.38元（即人工费外造价6761984.30元+人工费造价3999442.08元）。减除被告巴东县住房和城乡建设局已支付的工程款703万元后，被告巴东县住房和城乡建设局还应支付给原告恩施市广城市政建设有限公司工程款3731426.38元。原告主张中超出该数额的部分，本院不予支持。

本案所涉建设工程已于2013年12月18日经竣工验收合格后交付给被告单位，但被告巴东县住房和城乡建设局截至2017年11月16日为止仅给原告恩施市广城市政建设有限公司支付了工程款703万元，至今仍下欠原告工程款3731426.38元。双方当事人在合同中对欠款利息未进行约定。因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”、第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，原告恩施市广城市政建设有限公司主张自2013年12月18日起至欠款付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付下欠工程款利息的诉讼请求，本院予以支持。

综上所述，原告恩施市广城市政建设有限公司的部分诉讼请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第二项、第六十三条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第二百七十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款、第十七条、第十八条第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、由被告巴东县住房和城乡建设局支付给原告恩施市广城市政建设有限公司下欠工程款3731426.38元，并自2013年12月18日起至欠款付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。限判决生效后10日内付清。

二、驳回原告恩施市广城市政建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费46662元，减半收取23331元，由原告恩施市广城市政建设有限公司负担5005元，被告巴东县住房和城乡建设局负担18326元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，帐号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。

本判决发生法律效力后，当事人可在本判决确定之义务的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。

审判员　　石英雄

二〇一八年七月十七日

书记员　　陈海洋

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

（一）因重大误解订立的；

（二）在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

第六十三条执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。

建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。