风派特装饰工程有限公司、***合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁01民终10064号

上诉人(原审被告)：风派特装饰工程有限公司，住所地济南市历下区明湖东路9号保利芙蓉1号街1-101，统一社会信用代码913701045537491506。

法定代表人：褚兴南，经理。

委托诉讼代理人：余捷，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：马菊红，山东泽鲁律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***，男，1965年1月7日出生，汉族，住济南市槐荫区匡山小区27号楼3单元401室,身份证号370123196501071095。

委托诉讼代理人：窦昂，山东泽晨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：栾玉洁，山东泽晨律师事务所律师。

上诉人风派特装饰工程有限公司（以下简称风派特公司）因与被上诉人***合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2021）鲁0104民初1895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月20日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

风派特公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案移交有管辖权的广东省佛山市南海区人民法院审理；2.依法改判驳回***的诉讼请求或将本案发回重审；3.一、二审诉讼费和保全费由***承担。事实和理由：（一）一审法院违反专属管辖。涉案工程“中海万锦熙案花园项目”位于广东省佛山市南海区，应由不动产所在地即广东省佛山市南海区人民法院管辖。一审法院对本案没有管辖权。（二）一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.***与风派特公司就涉案工程未进行结算，债权债务关系不明确，一审判决认定结算数额依据错误。风派特公司与***于2015年6月2日签订《承包经营协议书》《承包责任状》，约定涉案工程的相关权利义务。涉案工程于2016年10月30日竣工，而***因无力施工而中途退场，一审中所提交工程结算表数额系发包方与风派特公司之间的工程量，风派特公司与***之间没有结算，双方对工程造价争议较大，双方的工程结算至今尚未结算完毕，属债权债务不清。一审法院依据***提交的正在走流程的、未结算完毕的《承包单位结算表》来确定双方的债权债务关系，缺乏法律依据和事实根据。2.涉案工程竣工至今，因***未按照协议约定承担质保义务，以至于发包方至今不予退还质保金，一审判决风派特公司足额支付工程款依据不足。3.按照风派特公司与***的约定，在涉案工程中，风派特公司已经支付涉案工程甲方供材、代付工人工资、料具、服装费、材料费(自购材料)、税金等款项高达7620172.63元，根据双方结算约定，应予以扣除。4.***提交的《承包单位结算表》中暂定数12748782.77元，系发包人与申请人之间的结算数额，之中包括申请人自己施工的工程量，应予以扣减，再根据本案双方协议约定应扣除的上述合计7620172.63元，扣除托裕龙驻场工资55000元，已支付***的7765840.17元工程款，风派特公司已超付款2637230.03元。（三）风派特公司有新证据证明，***不是涉案工程实际施工人，实际施工人为案外人宋东显。风派特公司与***之间于2015年6月2日签订《承包经营协议书》《承包责任状》，约定涉案工程的相关权利义务。2016年2月27日，***以签订《合作协议书》的形式将涉案工程全部转包给案外人宋东显，宋东显是整个工程的实际施工人，***只是收取管理费，并未参加实际施工，宋东显施工至2016年8月初未完工撤场，据其统计其所施工的工程量为900余万元，后续由风派特公司组织人员完成施工并通过竣工验收。案外人宋东显本人的证言、***与宋东显签订涉案工程转包的《合作协议书》、木工班主甘天礼、石膏班主潘希部、水泥班主陈发良、陈超等所有班组的工程核算单及签名，均是第一手的施工资料，宋东显是实际施工人。

***辩称，（一）***与风派特公司并非建设工程施工合同关系，***系风派特公司的员工，双方签订并实际履行的《承包经营协议书》属于内部承包合同。一审法院对本案有管辖权，所作出的判决合法有效。（二）***与风派特公司之间就涉案工程已经结算。1.一审庭审中，风派特公司认可涉案工程结算金额为14165314.19元，扣除10%管理费后，承包结算金额为12748782.77元。2019年8月，***与风派特公司就涉案工程进行结算并签署《承包单位结算表》。风派特公司成本中心负责人石领先、招采中心负责人张星、管理中心负责人托裕龙均已经签字确认，双方对于工程量没有异议。***亦不存在中途退场的问题，涉案工程在2016年10月完工，***的工作人员完成全部后续事宜后于2017年1月10日才退场。2.发包方是否向风派特公司退还质保金与***无关。根据风派特公司与发包方签订的《工程结算协议书》，工程保修期为2年，即2019年5月23日已经到期，在该期间并未发生任何质量问题，发包人应向风派特公司返还保修金。且，风派特公司未提供证据证明发包人未支付涉案工程的质保金。另，是否返还保修金系合同相对方即发包人与风派特公司之间的纠纷。3.***与风派特公司在《承包单位结算表》中对于应当扣除的部分虽作出约定，但风派特公司应当提供证据证实其已经实际支出的数额。一审判决认定风派特公司与***的结算金额为11974405.5元，该金额已扣除涉案工程建设单位甲供材605626.6元、建设单位往来款项1585282.08元。根据双方庭审提交的证据，一审判决认定应扣除项目为：管理费1416531.42元、托裕龙驻场工资55000元、税费556737.88元、风派特公司已支付的工程款7765840.17元，风派特公司尚有2180296.03元工程款未支付。风派特公司所主张的代付工人工资、料费、服装费、自购材料费等项目，并未提供证据证实系代***支付，也未有***的任何签字认可，该部分款项与涉案项目无关。4.根据约定，***承担的管理费应按照结算金额的10%计算，即1197440.55元。一审法院按照工程结算金额14165314.19元为基数，确定管理费为1416531.42元，***多承担了二十余万元管理费。***为减少诉累并未上诉，但是也请二审法院予以审查。（三）***与风派特公司之间是内部承包关系，并非转包，***承包涉案工程后，自行组织人员进行施工，其中项目经理为宋东显，由其在现场具体负责工程施工情况及向各班组发放工资等工作，双方之间系雇佣关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回风派特公司的上诉请求，维持一审判决。

***向一审法院起诉请求：1.判令风派特公司支付工程款4983482.6元；2.本案诉讼费及其他费用由风派特公司承担。

一审法院认定事实：风派特公司为***缴纳2015年6月至2020年9月的社会保险；为张星缴纳2019年4月至2020年9月的社会保险；为托裕龙缴纳2015年1月至2016年8月的社会保险；为石领先缴纳2015年6月、2019年4月至8月的社会保险。

2015年6月2日，风派特公司（甲方）与***（乙方）签订《承包经营协议书》，约定：为调动公司各分支机构管理人员的积极性，确保公司下达给各分支机构年度经营目标的实现，甲方授权***为第一责任人经营管理公司业务。双方签订2015-2017年度的承包经营书。一、承包内容：经营区域内甲方营业执照及资质证书许可范围内的所有业务。二、承包期限：自2015年6月2日起至2017年6月1日止。届时双方可另行续签协议。三、承包利润的交纳：3.1乙方在经营区域内自行承接业务和经营管理，合同签订后2日内需向甲方缴纳经营风险金5万元，并且向甲方上缴承包利润，上交利润为结算总造价的1%。四、机构组建及管理约定：4.1乙方办公场所自行选址，形象按公司统一规定，报甲方批准后使用。乙方自行组建经营管理团队，其中管理团队必须有一级建造师一名、持证8大员各一人，乙方聘用人员应及时与甲方建立劳动关系，聘任人员名单及时报甲方人资中心备案。聘用人员的工资、保险等进入乙方经营成本，费用由乙方承担，如乙方需甲方派遣经营管理人员，人员的工资、保险等费用由乙方承担，从乙方业务资金中扣除。4.2乙方在承包期间，所承接经营管理的业务必须建立单位工程损益表，对单位工程进行单独核算，自主经营、自负盈亏，承担经营、管理、业务及办公等所有费用，并承担全部责任、债务和经济、法律责任。4.3乙方经营业务，需要在工程所在地或区域内办理施工备案等行政手续，需要缴纳的所有质保金、费用等全部乙方承担。在工程施工完毕或撤销职务后，缴纳的保证金按备案部门退还金额及结清相关费用后无息返还乙方。4.4乙方经营开拓的业务中标后，及时组织甲方与建设单位签订相关合同、协议，并报甲方营销中心存档。协助甲方财务中心缴纳业务所在地国家、地方税务管理规定的各种税、费相关规费、税金等。乙方须按甲方财务中心要求进行财务处理，有关原始料具、劳务发票必须是开具给甲方的有效票据，出具报表（由甲方代理账务处理，出具报表的，应按单位工程结算值的千分之三给甲方增加上交利润）。4.5甲方委托经营期内乙方负责所承接工程的设计、施工及售后服务，设计图纸必须符合国家、地方相关法律、法规和相关设计规范，出现任何技术事故责任由乙方负责；施工过程中及时对施工、劳务班组进行质量、技术、安全交底，负责工地安全文明施工管理，生产操作符合建筑安全法律法规，生产设备、用具必须符合国家规定，发生任何安全事故责任都由乙方负责。乙方管理好工程质量，做好保修及后期服务工作，并对该工程终身负责。工地形象如工人服装、安全帽、建筑物或楼体广告宣传需按甲方要求，费用由乙方承担，如由甲方负责费用按实从乙方业务款项中扣除。4.6乙方负责业务款项的回收，业务款项到达甲方账面后，为提高运营效率，甲方扣除相应的上缴利润、税金等费用后，项目资金在3个工作日内汇入经营管理账户，款项专款专用，严禁挪用。4.14乙方必须维护好甲方在地方各方面的信誉，出现影响甲方信誉事件，给予乙方警告、处罚，情节严重的，甲方收回各项经营管理权力，取消承包协议，并由乙方承担一切责任及损失。五、甲方的权利义务：5.1甲方有权对乙方的经营管理活动进行检查和监督，并提出改进意见；5.2甲方有权在乙方经营活动出现失控或者重大失误而乙方又无有效解决办法时，决定终止本协议的执行，出现损失由乙方个人承担……六、乙方的权利义务：6.1乙方有上交利润后享受承包利润的权利；6.2乙方享有对经营管理团队人员的任用和辞退建权；6.3乙方有义务每月24日以书面形式向甲方各管理部门汇报各工程质量、安全、进度、产值、收款情况，当月跟踪工程项目登记备案情况。七、违约责任：7.1由于乙方拖欠工资、材料款等引起的纠纷，乙方无条件地处理好经济与法律的责任事务。同时，甲方有权采取应急处理措施，维护甲方声誉，且将拖欠工资、材料款的款项视为乙方挪用资金，甲方有权利追诉。7.2乙方有违约罚款在风险抵押金中扣除，如不足从业务款项中扣除；由于乙方经营亏损，亏损由乙方承担，首先用风险抵押金弥补，如不足不限于用乙方个人财产弥补。合同附件工程项目税收处理方式约定：1.在施工所在地只缴纳营业税；2.公司代扣缴工程造价1%个人所得税、2%企业所得税（人企业所在地有固定所得税要求按要求执行）；3.责任人需提供工程结算金额20%-22%的工资表或劳务发票；4.责任人需提供工程结算金额55%-60%的材料发票及3%-5%的其它费用发票（如会议会务费、劳保费、交通差旅费等）；5.票据齐全免除2%企业所得税，如出现票据不足、无效由公司处理，款项公司按照发票金额及法定税率收缴，另收取处理金额1%的服务费，企业所得税按2%上交。***在“本人同意以上处理方式，签字确认”处签名。

风派特公司作为甲方与***作为乙方（承包责任人）签订《承包责任状》，约定：承包项目工程名称：中海万锦熙岸花园项目室内及公共部位装饰工程二标段；承包项目上缴利润：10%；承包项目质量目标：合格；承包项目安全目标：安全生产无事故；项目运营资金及管理费用承担方：乙方。其他违约责任依照国家相关法律、双方签订的承包经营协议书及公司管理规定。

2015年5月，***施工中海万锦熙岸花园项目装饰装修工程，2016年10月完工。

2017年5月23日，佛山中海千灯湖房地产开发有限公司（以下简称千灯湖公司，发包人）与风派特公司（承包人）签订《工程结算协议书》，载明：工程项目：中海万锦熙岸花园项目；工程地点：广东省佛山市南海区桂城；合同名称：室内及公共部位装饰工程二标段；经千灯湖公司和风派特公司双方核对并同意，最终结算工程款项如下：1.合同原金额：18281450.85元；2.增减金额：-4116136.66元；3.结算金额：14165314.19元，应扣超领甲供材金额：605626.6元；往来款项（含索赔、罚款、水电费及其他扣款，不含甲供材扣款）：1585282.08元；4.实际应付金额（截至结算协议书签订之日）：11974405.5元；5.尚余保修基金金额：708265.71元（该保修金将视乙方履行保修责任情况而全额或部分退还）。双方同意：于2年保修期满，承包人圆满履行完成保修责任经验收合格后，剩余保修金将按原合同规定发还。风派特公司辩称因***未进行质保维修，千灯湖公司支付质保金317210.05元，剩余款项被扣除。***不予认可。风派特公司对此未提供任何证据加以证明。

2017年10月18日，风派特公司与千灯湖公司签订《已完工程建设单位评价表》，载明：千灯湖公司（建设单位），我公司在施工过程中，你对我公司的工程质量：满意（√），工程进度满意（√），工程配合情况满意（√），项目管理班子配备满意（√）；你对我公司施工过程中的总体评价及改进意见：该工程符合竣工验收要求，质量等级合格，竣工至今未发生任何质量问题，给予好评。

在审理过程中，双方认可涉案工程结算金额为14165314.19元，扣除10%管理费后，承包结算金额为12748782.77元。双方认可风派特公司向***支付7765840.17元，***认为2016年1月22日收取的604595元中的540元非涉案工程款项。***对此未提供证据加以证明。

一审中，***提交风派特公司与***于2017年9月19日签订的《内部承包经营协议书》复印件，内容显示：风派特公司授权给***为第一责任人承包经营管理公司业务；期限2年，自2017年6月6日至2019年6月5日；***在经营区域内自行承接业务和经营管理，合同签订后2日内需向风派特公司缴纳经营期内承包单个项目工程造价总额的10%作为经营风险抵押金，并且向风派特公司上缴承包利润，上交利润为结算总造价的1%。***欲以此证实双方在2017年签订了承包经营协议。风派特公司对真实性提出异议，认为涉案工程于2016年10月30日完工，该合同签订时间与本案无关。

***提交2019年8月10日《承包单位结算表》，载明：工程项目：广州佛山中海万锦熙岸花园项目室内及公共区域部位装饰工程；承包部门：***；承包内容：装修工程；承包形式：包工包料；结算值14165314.19元，扣管理费（10%）1416531.42元，承包结算小计：12748782.77元。石领先在成本中心负责人处签名，张星在招采中心采购部、招采中心合约部及招采中心负责人处签名，托裕龙在管理中心负责人处签名。备注：1.此项目承包结算值需扣除建设单位甲供材超领金额、建设单位往来款项（含索赔、罚款、水电费及其他扣款），托裕龙驻场工资5.5万元和托裕龙、石领先出差广州办理结算事宜的差旅费用；2.税金未扣，请财务人员核对税金的金额。***欲以此证实风派特公司扣除10%管理费、已付款项、托裕龙驻场工资5.5万元后，尚欠工程款4928482.6元。风派特公司提出异议，认为涉案工程结算值扣除10%管理费后，还应扣除甲供材605626.6元、其他扣款1585282.08元、质保金708265.71元、托裕龙和石领先差旅费、税金等后，才是***应得工程款。

风派特公司提交：1.税金金额统计表打印件，内容显示：金额合计616584.15元；2.工程付款书复印件，内容显示：截止日期2015年8月25日，合同签订金额18281450.85元，实际付款总额142938.92元；3.凭证复印件、发票复印件，银行客户回单复印件、税收完税证明复印件、费用报销单复印件、税收缴款书复印件。风派特公司欲以上述证据证实风派特公司因涉案工程给发包方开具发票支付的营业税、增值税、附加税等税金为616584.15元。***对证据真实性无异议，但认为风派特公司以总结算金额14165314.19元为基数计算税金，而***与风派特公司之间的结算金额为12748782.77元，按照规定，***应当承担的税费为12748782.77元乘以3.44%等于438558.12元，且2016年5月4日***自行支付税费55135.25元，该费用应予以扣除，***应承担的税费金额为383422.87元。***对其诉称2016年5月4日自行支付税费55135.25元未提供证据加以证明。

风派特公司提交：1.代***付人工费明细打印件1页，内容显示：自2016年9月6日至2020年5月31日付款2203198元；2.风派特公司2016年9月6日至2017年1月26日广发银行股份有限公司账户交易明细复印件，内容显示账户交易情况；3.风派特公司记账凭证复印件、2017年1月23日风派特公司企业网银记账凭证复印件、潘希部于2020年1月7日出具的证明复印件、收据复印件、支票复印件，记账凭证复印件内容显示：风派特公司齐鲁银行账户3次支付潘希部中海万锦熙岸工程款共计10万元、付款手续费为12.5元；企业网银记账凭证复印件内容显示：2017年1月23日，风派特公司通过齐鲁银行账户向潘希部3次付款共计10万元；证明复印件内容显示：潘希部是佛山中海万锦熙岸花园小区精装修工程5-8栋楼油漆班组负责人，5-8栋楼油漆工种全部工程款93.6万元，已收87万元，应收6.6万元，5-8栋楼石膏线工种全部工程款496050元，已收441050元，应收5.5万元，上述应收款12.1万元，扣除维修质保费用2万元，应收10.1万元，待中海地产退还风派特公司质保金后支付；收据复印件内容显示：潘希部收到风派特公司支付佛山中海万锦熙岸花园小区精装修工程5-8栋楼油漆、石膏线工程款10.1万元（以实际到账为准）；支票复印件内容显示：千灯湖公司2020年5月21日向风派特公司签发工程款10.1万元支票，风派特公司进行背书；4.陈超于2016年8月5日出具承诺书复印件、于2020年1月7日出具的证明、收据复印件、支票复印件；承诺书复印件内容显示：陈超对于前期各方支付款项予以认可，共计收到工程款110万元，承诺在2016年8月5日根据中海万锦熙岸5-6栋楼工程施工计划全面展开，承诺农民工工资根据现场打款状况已经按比例支付后，后续产生的工资按时发放，不再发生前期上访、聚众闹事等情况，风派特公司于2016年8月5日支付工程款6万元、9月5日支付10万元、10月5日支付4.05万元，如不按期支付，承诺作废；证明复印件内容显示：陈超是佛山中海万锦熙岸花园小区精装修工程5-6栋楼泥水班组负责人，5-6栋楼泥水工种全部工程款153万元，已收131万元，应收款22万元，扣除维修质保费用4.5万元，应收17.5万元，待中海地产退还风派特公司质保金后支付；收据复印件内容显示：陈超收到风派特公司支付佛山中海万锦熙岸花园小区精装修工程泥水工程款17.5万元（以实际到账为准）；支票复印件内容显示：千灯湖公司2020年5月21日向风派特公司签发工程款17.5万元支票，风派特公司进行背书；5.张定辉于2016年8月5日出具承诺书复印件，内容显示：张定辉对于前期各方支付款项予以认可，共计收到工程款141.5万元，承诺在2016年8月5日根据中海万锦熙岸5-8栋楼工程施工计划全面展开，承诺农民工工资根据现场打款状况已经按比例支付后，后续产生的工资按时发放，不再发生前期上访、聚众闹事等情况，风派特公司于2016年8月5日支付工程款10.5万元、9月5日支付10.5万元、10月5日支付11.58万元，如不按期支付，承诺作废；6.宋东显于2016年8月5日、8月7日出具承诺书复印件，内容分别显示：宋东显确认风派特公司打款至中海万锦熙岸花园风派特公司项目部的资金为7546895元，***打款至班主166.4万元，风派特***和刘明基直接发放至班主619297元，共计9830192元，现场实际发生工程款9920797元（不包含***和风派特员工在现场的工资与其他花费及工程款税金），承诺在2016年8月5日根据中海万锦熙岸5-8栋楼工程施工计划负责协调班主全面展开施工，承诺严格监管下面班主发放农民工工资，如出现班主克扣农民工工资的事件，视为监管不利，保证协调班主不再发生前期上访、聚众闹事等情况，工程全部成品完成后，验收合格，验收手续齐全开始办理结算；待风派特公司与中海万锦熙岸项目结算完成收到工程款后再进行支付班组余款（余款扣除结算总价5%质保金，质保到期从中海退回后无息支付）并极力说服工人；7.陈发良承诺书复印件、陈发良与宋东显签名的明细表复印件、陈发良于2016年9月13日出具证明复印件，承诺书复印件内容显示：陈发良是佛山中海万锦熙岸花园小区精装修工程7-8栋楼泥水工种管理负责人，因与风派特公司因工资问题引起争议，双方已协商解决，我代表农民工收到工资89.5万元，所有农民工工资已全部结清，我把收到的工资分别发到每个工人手上，直至付完，如再因工资纠纷之事到项目滋事的，造成后果及责任由我承担；明细表复印件内容显示：7、8栋泥工实体工程款122万元，班主签字确认陈发良，宋东显签署“实收95000元，农民工工资全部结清，再无纠纷”；证明复印件内容显示：陈发良确认前期收到风派特公司支付工程款80万元，陈发良同意2016年9月13日风派特公司代发中海万锦熙岸项目7-8栋精装修工程泥水工工资9.5万元；8.陆秀国、陆林、樊从生、廖海青、蒋贱生出具的委托罗湘平代领工资款的委托书复印件；9.曾旭、王右平委托谭甲代领工资款的委托书复印件；10.千灯湖公司万锦熙岸花园项目部向广东九洲建设集团有限公司发出的《关于中海万锦熙岸花园5-8栋楼泥水整改质量较差的事宜》复印件，内容显示：中海万锦熙岸花园5-8栋精装修由风派特公司承建。因风派特公司劳资问题，所有泥水班组全部撤场。为确保5-8栋顺利交付，我部委托你司进场代工处理5-8栋剩余零星泥水工程的维修和整改。你司在墙地砖的打凿过程中，施工方法不当，多次造成其他成品破坏，且泥水整改质量较差，多次在现场提出口头警告，可现场仍有二次破坏行为。现要求你司重新进行班组更换，聘请专业技术人员，另增配现场管理人员，加强泥水整改质量，减少后期返工，确保5-8栋顺利交付。风派特公司欲以上述证据证实其代***支付人工费2203198元，该款项应在***工程款中予以扣除。***提出异议，认为没有***签字确认，***对上述费用的发生不知情，明细表中记载2017年1月31日支付***中海万锦熙岸工程款30万元，但***没有收到该款，且根据银行流水，该款项系支付给千灯湖公司，该笔款项发生在结算前，双方于2019年8月10日进行最终结算时金额为12748782.77元，双方在备注中约定了扣除的事项，除此之外的费用与***无关。

风派特公司提交：1.转扣材料费清单打印件，内容显示：2015年8月31日，转***安全帽工作服8000元；2015年11月23日转佛山项目款押金46656.3元；2015年12月14日，暂扣佛山项目材料押金86198.24元；2016年2月19日，转扣***佛山项目款417180.64元；2016年4月15日，转扣***项目款146176.22元；2016年5月31日，暂扣佛山项目材料押金115120.58元；2016年6月17日，暂扣佛山项目材料115120.58元；以上合计934452.56元；2.转账凭证复印件3份，内容显示：转扣佛山项目押金46656.3元；转扣佛山项目材料押金86198.24元；转***领用安全帽工作服100套计8000元；3.记账凭证复印件2份，内容显示：转扣***项目款417180.64元、146176.22元；4.会计科目单复印件2份，内容显示：暂扣佛山项目材料押金各115120元；5.单位工程材料工具调拨单复印件1份，内容显示：工程名称中海万锦熙岸花园项目室内及公共部位装饰工程，调入承包部门***，料具名称安全帽100个，单价25元，工作服100套，单价55元，合计8000元。风派特公司欲以上述证据证实代***支付的材料费、料具服装费，要求予以扣除。***提出异议，认为清单无承包单位负责人签字，凭证系风派特公司自行制作的，没有转账记录、支付凭证，不能证明实际支付款项，并且系为***垫付款项。

风派特公司提交：凭证复印件、费用报销单复印件、单据复印件，内容显示：各种费用支出票据（多数票据字迹不清）、报销手续及财务凭证，风派特公司欲以上述证据证实托裕龙、石领先去佛山办理结算事宜的差旅费用为80981.9元，要求在***工程款中予以扣除。***提出异议，认为根据双方结算表中的约定，***应承担托裕龙、石领先出差广州办理结算事宜的差旅费，但根据风派特公司提交的上述证据，托裕龙费用为49475.2元，均无***签字认可，其中招待费、礼品费、苏州旅游费及加油费等与本案无关，交通费及住宿费的票据期间为2015年7月至2018年7月，无法证明哪些费用是托裕龙实际办理结算事宜发生的差旅费数额；石领先费用2185.6元没有任何单据；其他费用系他人报销，与本案无关；风派特公司将招待费、劳务费、旅游费等票据列入上述证据中，明显存在凑数的虚假行为，所以上述费用不应从工程款中扣除。

风派特公司提交：1.中海地产发出的《关于风派特怠工严重影响项目进度处理方案的函》复印件，内容显示：风派特公司以总价18281450.85元中标我司室内及公共部分装饰工程二标段，截止目前，工程进度款支付情况良好，满足现场施工作业顺利进行。但由于风派特公司自身问题造成现场劳务怠工，施工进度缓慢，严重影响到本项目后期验收入伙的铺排。风派特公司的怠工行为已严重影响到整个项目二批交楼进度，甚至会造成入伙时间拖延，引起业主群访事件的发生。为避免其怠工行为阻碍本项目关键节点工作的顺利进行，维护我司良好的经营口碑，采取以下措施：（1）请贵司于2016年6月23日18时前提交后期工程施工班组工作计划，一方面确认木地板等劳务班组，另一方面处理号乳胶漆、木地板等工程的人员进场安排；（2）若2016年6月23日18时前，风派特公司未执行上述措施（1）中的要求，我部将把5-8座木地板、铝扣板、开荒工程从原合同中扣除，并请代工单位进场进行以上三项工程的施工作业。请风派特公司对以上措施给予高度重视，即刻按以上要求进行人员及现场的安排，否则产生的任何不良后果自行承担。该函件尾部载有风派特公司公章及“同意执行第二项内容，***，2016.6.24号”；2.照片复印件，内容显示：路边树木悬挂“地产商打央企旗号，不讲诚信”字样横幅；3.《佛山市南海区国土城建和水务局关于处理中海万锦熙岸项目劳资纠纷情况的通报》（2017年7月11日）打印件，内容显示：中海万锦熙岸项目近期发生劳资纠纷事件，导致工人上访。现我局对该起劳资纠纷处理情况作出如下通报：一、案情概况。中海万锦熙岸项目是由佛山中海千灯湖房地产开发有限公司投资建设，室内装饰装修由风派特公司承接。风派特公司拖欠工人工资导致其油漆班组工人上访。经查，风派特公司拖欠工人工资，在区住建局协调下，仍不积极处理，多次拖延发放工人工资。二、处理结果。针对上述企业不良行为，现对风派特公司在广东省建筑市场监管公共服务平台进行通报。风派特公司欲以上述证据证实***在涉案工程施工中有怠工行为并受到相关部门的通报，根据双方承包经营协议及生产责任状的约定，***施工过程中出现损失时，***应当承担所有的损失和责任，应当扣除1%的服务费、2%的所得税以及3.4%的成本发票的营业税。***对于上述证据的真实性提出异议，认为均系复印件，且佛山市南海区国土城建和水务局发布日期为2017年7月，而***2017年1月已经退场，工程已于2017年5月进行结算，该函件内容与***无关。

一审中，***同意扣除托裕龙驻场工资5.5万元，扣除税款383422.87元（438558.12元-55135.25元）。

一审法院认为，***作为风派特公司员工，双方签订《承包经营协议书》及《承包责任状》，约定由***作为项目承包责任人实际负责中海万锦熙岸花园项目室内及公共部位装饰工程二标段施工，该合同系当事人真实意思表示，且不违反法律规定，系有效合同，双方均应按照合同约定履行义务。风派特公司与发包人千灯湖公司已经结算完毕，故风派特公司应按照合同约定支付***工程款。

关于风派特公司与***之间涉案工程的工程款数额。***诉称风派特公司与千灯湖公司结算金额为14165314.19元，其与风派特公司的结算金额系为该数额。风派特公司认可该数额系其与千灯湖公司结算金额，但认为根据其与千灯湖公司结算单，该数额应扣除千灯湖公司的扣款项目，千灯湖公司实际应付金额为11974405.5元，扣除质保金708265.71元后，风派特公司与***应当按照该数额进行结算。经审查，***提供的其与风派特公司结算单约定：此项目承包结算值需扣除建设单位甲供材超领金额、建设单位往来款项（含索赔、罚款、水电费及其他扣款），千灯湖公司向风派特公司付款金额为11974405.5元，***要求风派特公司按照千灯湖公司付款数额为14165314.19的标准支付工程款依据不足，不予采信。风派特要求扣除质保金，***不予认可，因风派特公司与千灯湖公司约定保修期为2年,风派特公司未提供证据证实千灯湖公司未支付该质保金，风派特公司该辩称理由不予采信。

关于***应支付的管理费数额。***诉称按照其与风派特公司合同约定管理费为10%，工程结算金额14165314.19元，应扣除管理费1416531.42元,风派特公司予以认可，予以准许。

关于风派特公司主张应扣除托裕龙驻场工资5.5万元。***予以认可，予以准许。

关于风派特公司主张应扣除税费问题。***诉称按照约定税率为3.44%，税费应以12748782.77元为基数进行计算，共计438558.12元，***自行支付55135.25元，同意风派特公司扣除税费383422.87元。风派特公司提出异议，辩称由于***在涉案工程中存在怠工情形受到通报，按照双方协议，***应当承担所有损失及责任，故***应按照所欠成本发票承担1%服务费、2%所得税、3.4%的成本发票的营业税合计1447365.78元，其中因涉案工程向发包方开具发票支付营业税、增值税、附加税等税费计616584.15元。***对于风派特公司缴纳税费无异议，仅对其应承担的数额有异议。经审查，***与风派特公司约定：公司代扣缴工程造价1%个人所得税、2%企业所得税（人企业所在地有固定所得税要求按要求执行）；***需提供工程结算金额20%-22%的工资表或劳务发票；***需提供工程结算金额55%-60%的材料发票及3%-5%的其它费用发票（如会议会务费、劳保费、交通差旅费等）；票据齐全免除2%企业所得税，如出现票据不足、无效由公司处理，款项公司按照发票金额及法定税率收缴，另收取处理金额1%的服务费，企业所得税按2%上交。***未提供证据证实其履行了合同约定的义务，故对风派特公司该辩称理由予以采信，经核算，风派特公司提供票据数额为556737.88元，该部分予以支持；风派特公司主张中超出部分未提供证据加以证明，该部分请求依据不足，不予支持。***诉称其自行支付55135.25元，风派特公司不予认可，***未提供证据加以证明，对***该诉称理由不予采信。

关于风派特公司主张扣除代付人工费问题。风派特公司辩称其代***支付人工费2203198元。***不予认可。经审查，风派特公司提供的证据不足以证实系代***支付款项，故对风派特公司该辩称理由不予采信。

关于风派特公司主张扣除材料费问题。风派特公司辩称代***支付材料费、料具服装费934452.56元。***提出异议。经审查，风派特公司提供的证据不足以证实系代***支付款项，故对风派特公司该辩称理由不予采信。

关于风派特公司主张扣除托裕龙、石领先办理结算事宜的差旅费问题。风派特公司辩称应扣除托裕龙、石领先办理涉案工程结算事宜的差旅费80981.9元。***提出异议。经审查，风派特公司提供的票据部分款项支出用途不能证实与本案有关，或系本市住宿费用，或系数额较大餐饮费用，或系托裕龙、石领先外其他人员费用，风派特公司提交的证据不足以证实该部分款项系托裕龙、石领先因办理涉案工程结算事宜的支出，故对风派特公司该辩称理由不予采信。

关于已支付工程款问题。双方均认可风派特公司已支付工程款为7765840.17元，***诉称风派特公司于2016年1月22日支付的604595元中的540元是其他项目的款项，风派特公司不予认可。***对此未提供任何证据加以证明，***该诉称理由不予采信。

综上，经核算，风派特公司应支付***工程款为2180296.03元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、风派特公司于判决生效之日起十日内给付***工程款2180296.03元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43170元，减半收取21585元，***负担9463元，风派特负担12122元。

本案二审过程中，风派特公司提交以下证据：

证据一，案外人宋东显于2021年7月8日出具的《情况说明》一份，拟证明***并非案涉工程的实际施工人，宋东显是实际施工人，且宋东显完成的工程量为9920797元。

证据二，***与案外人宋东显签订的《合作协议书》一份，拟证明***与案外人宋东显签订关于涉案工程的转包合同，将涉案工程转包给了案外人宋东显施工。

证据三，《形象进度及班组人员说明》一份，案外人宋东显证明涉案工程由木工班主甘天礼、石膏班主潘希部、泥工班组陈发良、陈超、油漆班主张定辉、厨卫扣板班主柯小姐、不锈钢班主彭先生等完成进度，拟证明涉案工程是案外人宋东显实际施工，且这些施工班组人员与风派特公司在一审中提交的证据四代付人工费工人名单一致。

证据四，风派特公司打款收据及涉案工程各个班组花费明细及证明、情况说明一宗，拟证明***不是涉案工程实际施工人，实际施工人是案外人宋东显。

证据五，广州市房实建设工程监理有限公司盖章出具的证明一份、颜德永签字的情况说明一份、罗斌签字的情况说明一份、罗斌签字的中海万锦熙岸花园项目室内及公共部位装饰工程二标段2016年8月***撤场后风派特公司组织现场材料商及具体施工人员及人员名单一份，拟证明2015年7月2日佛山中海千灯湖房地产开发有限公司将涉案工程发包给风派特公司，其后风派特公司将该工程转包给***施工，2016年8月，***项目在未完成施工的情况下撤场的事实。该工人名单与风派特公司在一审中提交的证据四代付人工辅材费的银行转账记录及工人签名收条均一致。

***对风派特公司提交的上述证据质证如下：

对证据一真实性无法确认，根据证据规则规定，证人应当出庭接受法庭及双方当事人询问，宋东显并未出庭说明、接受询问，真实性无法确认。该情况说明中有涂改，涂改处没有人签字，该说明中也陈述为授权本人作为该项目的项目经理这一职务，可以确定宋东显身份为***聘用的员工，至于其陈述完成工程量9920797元，并无证据证实，***仅通过宋东显向工人支付过工资。

对证据二真实性无异议，在该协议中的第一、二条可证实宋东显仅是涉案工程的现场管理人员，工程的一切开销为实报实销，如宋东显确为涉案工程实际施工人，应当对涉案项目自负盈亏，该协议第三条也明确***向宋东显支付50万元作为管理报酬，可证实双方之间为雇佣关系。

对证据三的质证意见同证据一，其后附的核算单均为复印件，对真实性不认可。

证据四该组证据系复印件，且宋东显系***雇佣的项目经理，其对项目的花费情况知晓也符合常理，不能因此认定其为实际施工人。

对证据五中的证明真实性无法确认，该证明并未加盖公司的公章，根据证据规则要求应当载明出具证明的经手人及联系方式，在该证据中均没有相关人员签字，因此无法证明真实性。对于颜德永和罗斌的证明不予认可，同证据一的质证意见，无法确认两人身份，也无法证明宋东显为实际施工人。

对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：

1.根据风派特公司提交的***与案外人宋东显签订的《合作协议书》，案外人宋东显负责出工及现场管理、工程开销采取实报实销，并约定***支付宋东显50万元劳动管理报酬。该协议书并未载明涉及工程转包的条款及内容。风派特公司虽提交签名为宋东显的情况说明及证明等材料，但宋东显并未出庭作证，且风派特公司亦未提交其他足以证实***与案外人宋东显存在工程转包关系的证据，故对风派特公司主张工程转包及***仅完成部分涉案部分工程提前撤场、后续工程由其公司另行组织人员施工的事实，本院不予采信。

2.风派特公司主张的2202838元代付人工费及材料款项中的370296元有***的授权委托书、加盖其人名章的收据予以证实，且***对此部分款项金额无异议，本院对风派特公司代付人工费及材料费金额370296元予以确认。风派特公司主张的超出370296元的部分，根据其提交的证据，不能证实系代***支付的款项，本院不予采信。

3.风派特公司提交的托裕龙、石领先出差佛山处理施工、结算等事务的差旅费用25240元中，有12749元的费用发生于涉案项目的竣工时间2016年10月31日至风派特公司与发包方的结算时间2017年5月23日期间。

一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，关于本案是否属于法定的建设工程施工合同专属管辖的情形。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。其中，发包人是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人，一般是投资建设该项工程的单位；承包人是指被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人，即实施建设工程的勘察、设计、施工业务的单位。根据本案证据及事实，涉案工程的发包方为案外人千灯湖公司，承包方为风派特公司，该双方之间构成建设工程合同关系。而***起诉主张工程价款系依据其与风派特公司签订的《内部承包经营协议书》，故本案并非建设工程施工合同纠纷，不适用建设工程施工合同专属管辖的相关规定。一审法院对本案有管辖权，风派特公司关于将本案移送广东省佛山市南海区人民法院审理的请求，本院不予支持。

关于风派特公司主张的各项应扣款项，分述如下：

1.关于代付人工及材料费2202838元。风派特公司主张的2202838元代付款项中的370296元有***的授权委托书、加盖其人名章的收据予以证实，且***对此部分款项金额无异议，本院对该部分代付金额予以确认。***主张该部分代付款项已在双方结算中予以扣减，但并未提交证据予以证实，故本院对其主张不予采纳。风派特公司主张的其他代付人工及材料费，并未提供有效证据证实系就涉案工程代付，且无***签字确认，故对风派特公司主张的超出370296元之外的代付款项，本院不予确认。

2.关于托裕龙、石领先出差佛山处理施工、结算等事务的差旅费用。风派特公司主张托裕龙、石领先出差佛山处理施工、结算等事务的差旅费用25240元应由***承担，并提供了相应的差旅费票据。对此，本院认为，***提交的《承包单位结算表》虽因未载明扣除已付款金额等部分项目以及未完成签字结算流程不具备最终结算价款的效力，但该结算表明确载明了需要扣除托裕龙与石领先出差广州办理结算事宜的差旅费用，而未注明扣除办理其他工程事务的差旅费用。故根据涉案项目的竣工时间（2016年10月31日）及风派特公司与发包方的结算时间（2017年5月23日），本院酌情认定竣工至结算期间的差旅费用12749元，超出部分不予支持。

3.关于税金。风派特公司主张因***未提供相应的发票需要扣除服务费、个人所得税及企业所得税等合计310633.6元，但根据风派特公司提交的交纳税金的相关票据凭证，涉案已缴纳税金为556737.88元，故涉案税金应以已发生并实际交纳的该金额为准。一审判决对此认定无误，本院予以确认。

4.关于转扣材料费等。风派特公司主张应扣减材料费、料具及服装费合计934452.56元。对此，因风派特公司提交的证据仅系公司内部记账凭证，并无有效证据证实因涉案工程代***支付上述款项，故对其该项主张，本院不予支持。

据此，风派特公司应支付***的工程款为：1797251.03元（14165314.19元工程结算款-超领甲供材605626.6元-建设单位往来款项1585282.08元-已付款7765840.17元-管理费1416531.42元-代付人工及材料费370296元-税金556737.88元-驻场工资55000元-差旅费12749元）。

综上，对风派特公司上诉请求中成立的部分，本院予以支持。一审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销济南市槐荫区人民法院（2021）鲁0104民初1895号民事判决；

二、上诉人风派特装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人***工程款1797251.03元；

三、驳回被上诉人***其他诉讼请求。

如果未按照本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费43170元，减半收取为21585元，由上诉人风派特装饰工程有限公司负担7770元，由被上诉人***负担13815元；二审案件受理费43170元，由上诉人风派特装饰工程有限公司负担15541元，由被上诉人***负担27629元。

本判决为终审判决。

审判员　　杨晓辉

二〇二一年十一月十七日

书记员　　魏洪婧