福建省润烨建设工程有限公司、某某棕等民事二审民事判决书

福建省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽08民终1995号 上诉人（原审被告）：福建省润烨建设工程有限公司，住所地福建省**市新罗区中城街道凤凰路1号才建集团2幢第四层，统一社会信用代码91350800056137970U。 法定代表人：雷梓艺，执行董事。 委托诉讼代理人：***，上海市捷华（**）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：**棕，男，1967年2月6日出生，汉族，个体户，住福建省上杭县。 委托诉讼代理人：***，上海市捷华（**）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1986年10月13日出生，汉族，居民，住福建省上杭县。 委托诉讼代理人：孙文彬，******事务所律师。 原审被告：**发，男，1974年6月27日出生，汉族，务工，住福建省上杭县。 委托诉讼代理人：***，**市新罗区民商法律服务所法律工作者。 上诉人福建省润烨建设工程有限公司（下称润烨公司）、**棕因与被上诉人***，原审被告**发提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省**市新罗区人民法院（2022）闽0802民初755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人润烨公司的委托诉讼代理人***、**棕的委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人孙文彬，原审被告**发的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 润烨公司上诉请求：1．撤销一审判决第三项，改判驳回***对福建省润烨建设工程有限公司的一审诉讼请求；2．本案一、二审受理费由***承担。事实与理由： 一、一审法院认定润烨公司存在选任过失，属事实认定错误。 润烨公司已经尽到了注意义务，选任具有常年从事相关工作并具有丰富经验的**棕，同时进行安全教育培训，不存在选任过失，润烨公司对***不存在选任和管控，对本次事故发生不存在过错，不应承担赔偿责任。 二、一审法院适用《中华人民共和国建筑法》第十四条的规定，判决上诉人承担相应责任，属法律适用错误。 《中华人民共和国建筑法》第十四条的规定并没有针对施工单位选任问题规定任何法律后果。本案应该适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，责任主体为提供劳务的一方（即***）和接受劳务一方（即**发）。 三、一审判决责任比例分配不当。 首先，***作为完全民事行为能力人，有多年从事泥水工作经验，具备相应的技能和从业经验，私自挪动长达近四五米、重达四五十斤的钢管，能够预见到危险的存在，应当采取相应措施，且事故的发生亦不属于不可预见。被上诉人在《闽台信息产业园生产车间工伤事故经过书》中也明确表示事故原因“在内墙粉刷搭设临时便架期间没有小心，疏忽。”***也承认是其自身过错导致本次事故发生。因此，***自身存在主要过错，应负事故主要责任。一审判决***仅承担20%的责任，明显过低。其次，**发是施工现场的组织指挥、监督协调者，也是安全风险的管控者，事故的发生也因其指派、管控不到位所致，一审判决**发仅承担30%的责任，明显过低。退一步讲，即使润烨公司需要承担责任，一审判决上诉人承担20%的责任，明显过高。 **棕表示无答辩意见。 **棕上诉请求：1．撤销一审判决第二项，并改判驳回***对**棕的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由***承担。事实和理由： 一、原审认定**棕为赔偿责任主体是错误的。 1．***在本案中未向**棕主***，故**棕不需承担责任。 鉴于**棕是依**发的申请参加本案诉讼，且***没有对**棕提出明确的诉讼请求。根据最高人民法院（2019）最高民再233号裁判要旨的意见，原告对追加被告未主***，不宜直接判令被追加被告承担责任。本案，原审法院判决**棕承担赔偿款93652.2元，显然违背“不告不理”的审判原则。 2．***与**发存在雇佣关系，但**棕既不是劳动合同的用人单位，也不是雇佣合同中的雇主，与***没有直接的法律关系。根据合同的相对性，**棕不对合同当事人之间的债务承担责任。 3．**棕和**发也在合同中约定，分包期间对外发生法律纠纷，由**发承担全部责任。依据合同约定，**发应当对***承担全部责任。 4．从过错角度，**棕对***不构成侵权。从共同侵权的角度分析，如果，**棕与**发对***共同侵权，那么**棕与**发之间在主观上应具有共同过错，在客观上应有共同行为。但**棕在本案中，并不具有过错和加害行为。虽然**发不具备相应的资质，但它不对***承担侵权赔偿责任。从单独侵权的角度来看，本案中，**棕违反《建筑法》的规定将工程分包给无资质的**发，这种过错行为不是构成***遭受损害的直接原因，**棕违法分包的行为与***的受伤并没有直接的因果关系，故**棕的行为不构成对***的侵权，不应承担赔偿责任。而且**棕对**发的工作人员的选择无法控制，如判决**棕承担赔偿责任，违背了公平原则。 二、原审判决责任比例分配不当。 首先，***具有完全民事行为能力，应当严格执行施工规范，在施工作业时按施工要求做好安全防范工作，避免事故发生。因其私自挪动长达近四五米、重达四五十斤的钢管，未遵从一般的施工作业要求，未采取必要安全防范措施，自行选择风险系数较高的私自挪动钢管施工作业导致的事故，应根据《侵权责任法》第三十五条的规定，自行承担部分责任。且***在《闽台信息产业园生产车间工伤事故经过书》中也明确表示事故原因“在内墙粉刷搭设临时便架期间没有小心，疏忽。”***也承认是其自身过错导致本次事故发生。因此，***自身存在主要过错，应负事故主要责任至少是大部分责任。一审判决***仅承担20%的责任，明显过低。 其次，**发作为案涉工程的实际施工人，应保障施工现场的安全性防护工作，***在施工过程中私自挪动长达近四五米、重达四五十斤的钢管导致此次事故的发生，系**发安全管理的失职。因此，应负主要责任或者大部分责任。原审判决**发仅承担30%的责任，明显过低。退一步讲，即使**棕需要承担责任，一审判决其承担30%的责任，明显过高。 润烨公司表示无答辩意见。 针对润烨公司与**棕的上诉理由，***辩称，两上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，要求二审驳回两上诉人的上诉请求，维持一审判决。其理由为： 一、一审判决润烨公司、**棕承担***在本案中受伤的损失，属认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。 一审查明的事实认定润烨公司承建的闽台信息技术产业园生产车间工程，将泥水装饰分项工程分包给**棕，**棕又将案涉工程转包给**发，**发又雇请***做泥水工，两上诉人润烨公司、**棕对以上事实并无提出任何异议。根据《安全生产责任法》、《建筑法》等相关法律规定，建筑施工单位不得将施工工程发包给不具备相应建筑资质的单位和个人，因此两上诉人属于违法分包和违法转包，明显存在过错责任。同时，根据《民法典》第一千一百九十二条、第一千一百九十三条之规定，***在两上诉人将案涉工程层层转包给**发，应当承担就**发雇请的工人即***在本案中的相应损失。 虽然**棕系经过**发的追加申请参加本案诉讼，但***未直接向**棕主张赔偿权利是基于客观原因，即***根本不清楚其雇主**发与润烨公司之间存在其他转承包的主体，同时在一审庭审中经审判员询问是否要求向**棕主***时，答辩人明确要求包括**棕在内的所有被告承担赔偿责任。最后一审判决**棕承担***的受伤损失并不是根据合同的相对性，而是依据《民法典》关于侵权责任的法律规定，即便**棕与**发签订关于对外法律纠纷责任全部由**发承担的合同，但其双方之间的约定仅对其内部有效，对合同之外的***不存在任何的约束力。因此，两上诉人对赔偿主体方面的上诉请求无事实和法律依据，应予以驳回上诉。 二、一审判决上诉人润烨公司、**棕承担***受伤的损失，比例适当，且公平、合理。 本案中，雇主即**发既未为雇员***提供有效的安全防护设施设备，也未对施工现场进行有效安全监管和合理警示义务。同时，由于其自身并不具备建设安装施工相关资质，在组织施工过程中缺乏必要的建筑安全规范意识，本应当由雇主负责安装脚手架，或者由雇主另外聘请专业安装队来搭设脚手架，却由只负责泥水工作的***等人临时搭设脚手架，特别是在雇主**发妻子***的要求和指挥下，指使***进行脚手架是否稳固检查过程中，因脚手架的钢管脱落从而引发事故并导致***受伤，***并不存在任何过错责任，应由**发和两上诉人负完全过错责任。其次，根据一审中，**发申请的证人，即在场的其他工人张攸从**，正常搭好脚手架后若看到钢管两边未放置平均或者不牢固都会进行调整，毕竟安全第一。因此，***的行为不存在任何违规操作和过错责任，相反是为了检查脚手架是否牢固、安全，而采取加固措施导致手夹伤。若在未检查情况下直接爬上脚手架进行泥水刷墙作业，将导致包括***在内的所有人员因脚手架倒塌摔倒等更大的事故发生。因此，一审法院判决两上诉人按相应比例承担答辩人受伤的损失不存在明显过高的情形。 针对润烨公司与**棕的上诉理由，**发辩称，一审判决正确，二上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，不应支持。其理由为： 1．润烨公司在选任人员上存在过失过错行为，没有按照法律规定选任具有相应资质的工程人员进行施工，也没有对实际施工人员进行必要有效的管控和安全教育，才导致本案事故的发生。润烨公司是本案最终的实际收益人，***是为润烨公司的工程进行施工而受伤的。润烨公司是有义务对本案建设工程的所有施工人员和施工项目进行有效监管和安全管控的。故润烨公司对本案事故发生是存在过错行为的，应当承担本案的赔偿责任和赔偿份额。一审法院判决润烨公司承担赔偿责任及赔偿份额是符合法律规定的，不存在其承担的赔偿份额过高的情形。 2．**棕承***公司的本案工程后又违法分包给没有任何相关资质的**发，其行为违反了我国《建筑法》等法律的相关规定，存在过错行为，也是属于违法行为的，应当依法承担本案事故的法律责任和赔偿责任的。一审法院依法追加**棕作为本案共同被告的义务责任主体和承担赔偿责任，无论***在一审法院追加**棕后是否有变更诉讼请求的行为，但这并不能免除**棕依法应当承担的赔偿责任和赔偿份额，也就是说**棕的赔偿责任和赔偿份额仍然应当由其承担，而不能由本案其他当事人分担。至***公司与**棕、**棕与**发双方在合同中约定的相关安全事故的免责条款是违反法律强制性规定的无效条款，不具有法律效力，不能以此条款而对抗第三人的。**棕诉称**发应当对***承担全部责任，是错误的，是没有法律依据的。**棕对本案事故发生也是存在过错行为的，也应当承担本案的赔偿责任和赔偿份额。一审法院判决上诉人**棕承担赔偿责任及赔偿份额是符合法律规定的，不存在其承担的赔偿份额过高的情形。 3．润烨公司上诉请求仅为请求二审法院撤销本案一审法院判决中的第三项判决；**棕上诉请求仅为请求二审法院撤销一审法院判决中的第二项判决。润烨公司、**棕和***、**发均对本案一审法院判决中的第一项和第四项判决没有异议也没有上诉。故本案各当事人均对一审法院认定和判决***和**发的事故损害后果承担份额和金额是服判。根据民事案件上诉的“不告不理”原则，二审应当仅对二上诉人所上诉要求一审判决的第二、三项判决进行审查，但对一审判决中的第一、四项判决内容不予进行审查和改判，对该项应当给予维持。 ***向一审法院起诉请求：1．判决**发支付***受雇期间因本次事故受伤的各项损失326794元；2．判决润烨公司对上述赔偿款承担连带责任；3．本案诉讼费由**发、润烨公司承担。一审诉讼中，***变更诉讼请求为：1．判决**发支付***受雇期间因本次事故受伤的各项损失323994元；2．判决润烨公司对上述赔偿款承担连带责任；3．本案诉讼费由**发、润烨公司承担。 一审法院认定事实：润烨公司承建闽台信息技术产业园生产车间工程。2020年4月11日，润烨公司将上述工程中所有的泥水装饰分项工程分包给**棕施工，**棕又将案涉工程转包给**发并与**发签订了《泥水装饰项目施工承包协议》。2020年9月，**发雇请***在该工程做泥水工。2020年11月29日，***在工作期间，因挪动便架钢管致右手大拇指受伤，由**发送往**市第二医院住院治疗，住院5天，住院期间医药费5782.66元由**发支付。出院后，***于2021年3月24日向**市新罗区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求确认1、***与润烨建设公司之间存在劳动关系；2、润烨建设公司支付***自2020年10月1日至2021年4月1日的双倍工资42186元。2021年7月27日，该仲裁委员会作出龙新劳人仲案［2021］210号仲裁裁决，裁决：1．***与润烨建设公司之间存在劳动关系；2．对***的其他仲裁请求不予支持。润烨建设公司在法定时间内提起诉讼。一审法院于2021年11月11日作出（2021）闽0802民初7393号民事判决，判决：福建省润烨建设工程有限公司与***不存在劳动关系。2021年11月1日，经***力***定所鉴定，***伤残等级为九级、护理期为60天。***花费鉴定费1800元。 另查明，**棕（甲方）与**发（乙方）于2020年4月11日签订《泥水装饰项目施工承包协议》，协议中关于承包内容部分约定：1．承包方式：分项承包、包工不包料；2．承包范围、工作内容：本工程中所有砖砌体、内外墙粉刷、楼地面找平和压光……；关于双方责任：甲方负责对乙方进行质量、安全、进度、文明施工、操作规范等技术交底；因乙方的原因在施工过程中所发生的质量、安全及一切意外伤害事故的经济损失由乙方负责。**棕、**发均在该协议上签名。2020年12月17日，***在《闽台信息产业园生产车间工伤事故经过书》上签名确认事故原因系其在内墙粉刷搭设临时便架期间没有小心、疏忽。**棕、润烨公司对**发的施工班组进行了施工安全教育和安全技术交底。**棕以润烨公司的名义就案涉施工项目缴纳了建筑施工人员团体意外伤害保险。 ***与其配偶共生育两名子女，女儿***于2011年9月22日出生，儿子***于2015年9月25日出生。 一审诉讼中，因**发、**棕向一审法院申请对***的伤残等级进行鉴定，一审法院依法委托福建正泰***定中心进行鉴定，福建正泰***定中心出具《***定意见书》，认为***因伤经治疗后，构成九级伤残。**发、**棕支付鉴定费2200元。 一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，本案的争议焦点在于：***因事故造成经济损失的认定及各被告赔偿责任的认定。***因本事故造成的损失确认如下：1．医疗费，已支付；2．住院伙食补助费，***主张住院伙食补助费250元（50元/天×5天）未超过相关法律标准，予以支持；3．营养费，***因事故造成九级伤残，其伤情恢复确有加强营养的需要，酌定为580元；4．护理费，***主张护理费180元/天×5天＋90元/天（60-5）天=5850元未超过相关法律标准，予以支持；5．误工费，根据鉴定报告，***误工期为至定残前一日其误工费为25200元（51140/365天×180天）；6．交通费，交通费系***就医治疗的必然支出，酌情支持50元；7．残疾赔偿金（含被扶养人生活费），***主张残疾赔偿金204560元（51140元/年×20年×20%）未超过相关法律标准，予以支持；被扶养人生活费33942元/年×（8＋12）年×20%÷2=67884元，合计272444元；8．鉴定费，***主张鉴定费1800元有相应票据佐证，予以支持。***上述损失共计306174元。 关于各被告应承担责任的认定,一审法院认为,个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中,**发雇佣***从事案涉工程的泥水工,双方之间形成劳务关系。在安排其雇员进行搭设便架的过程中,**发作为雇主已经接受了安全教育和技术交底,但其却未对***进行安全教育或提供安全保护措施，致使***受伤。一审庭审中**发表示,该钢管长达近四五米、重达四五十斤，可见其在施工时早已预见到挪动钢管存在的风险,但却放任此种危险,未采取任何措施去应对该风险,对于***受伤的后果存在侥幸心理和较大疏忽。综上,**发在雇佣活动中未尽到必要的监管和保障义务,对于***的损害后果存在较大过错,应对***的损害后果承担相应赔偿责任。同时,***作为完全民事行为能力人,在没有相应设备及他人帮助的情况下挪动钢管,未合理评估自身的身体条件、应急能力及工作风险,放任自己处于施工风险中,未尽到谨慎的注意义务,自身应对事故损害后果承担相应责任。另外,根据润烨公司与**棕签订的《泥水装饰项目施工承包协议》,润烨公司系以包工不包料的方式将工程发包给**棕,双方之间成立承揽关系，根据《中华人民共和国建筑法》第十四条规定,从事建筑活动的专业技术人员,应当依法取得相应的执业资格证书,并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。润烨公司作为工程的发包方,将泥水装饰分项工程发包给无任何相关资质的**棕,存在发包时对承包人的选任过失,应对***的损害赔偿承担相应责任。**棕又将工程转包给无任何相关资质的**发，亦有过错，也应对***的损害赔偿承担相应责任。至***公司与**棕、**棕与**发在合同中约定的“因乙方的原因在施工过程中所发生的质量、安全及一切意外伤害事故的经济损失由乙方负责”,系双方之间的内部关系,不能对抗侵权关系中的受害人即***。综上,一审法院酌定***、**发、**棕、润烨公司对于事故损害后果分别承担20%、30%、30%、20%的责任。 综上，***受伤的损失主要为:住院伙食补助费250元、营养费580元、护理费5850元、误工费25200元、交通费50元、残疾赔偿金272444元、鉴定费1800元，以上共计306174元。此外，***因涉案事故致残，精神上受到一定的损害，结合侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果、受诉法院所在地的平均生活水平，一审法院酌定**发、**棕、润烨公司分别给付***精神损害抚慰金1800元、1800元、1200元。**发对***的损失承担30%的赔偿责任即306174×30%=91852.2元，加上精神损害抚慰金1800元，为93652.2元；**棕对***的损失承担30%的赔偿责任即306174×30%=91852.2元，加上精神损害抚慰金1800元，为93652.2元；润烨公司承担20%的赔偿责任即306174×20%=61234.8元，加上精神损害抚慰金1200元，为62434.8元，其余损失由***自行承担。 《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日施行，本案的法律事实发生在民法典施行前。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定进行审理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，判决：一、**发应于本判决生效之日起十日内赔偿***因提供劳务受害造成的住院伙食补助费，营养费，误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金各项损失合计93652.2元；二、**棕应于本判决生效之日起十日内赔偿***因提供劳务受害造成的住院伙食补助费，营养费，误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金各项损失合计93652.2元；三、福建省润烨建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿***因提供劳务受害造成的住院伙食补助费，营养费，误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金各项损失合计62434.8元；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5817元，由***负担1163元，由**发负担1745元，由**棕负担1745元，由福建省润烨建设工程有限公司负担1164元。鉴定费2200元，由**发负担1100元，由**棕负担1100元。 二审中，当事人没有提交新证据。 双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。 **棕认为应补充认定其具有工程师资格证书。本院经审核认为，该事实与本案的判决结果并无实质性影响，故不予认定。 本案的争议焦点为：1.润烨公司在本案中是否存在选任过失，是否应承担责任；2.一审是否违反法定程序，**棕在本案中是否应承担责任；3.一审认定各方当事人在本案中承担的责任比例是否正确。 本院认为，本案中，各方当事人对润烨公司将闽台信息技术产业园生产车间建设工程中的泥水装饰分项工程分包给**棕施工，**棕又将案涉工程转包给**发施工的事实不持异议。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，润烨公司作为承建单位，将案涉工程分包给**棕，应当对**棕是否具有安全生产条件进行审查，而**棕并不具有相应的建筑资质，不具备相应的安全施工条件，故润烨公司存在指示与选任过失。同理，**棕将案涉工程转包给**发，亦存在指示与选任过失，故润烨公司、**棕均应对***的损害承担相应的赔偿责任。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。虽然***在起诉时的诉讼请求中没有对**棕提出明确的诉讼请求，但其在法庭辩论终结前，明确表示润烨公司将工程分包给**棕，**棕是否应承担责任，由法院认定，故一审并不违反法定程序。 ***作为完全民事行为能力人，在施工过程中未确保自身安全，疏于防范，存在过错，对自己的损害结果应承担相应的责任。一审法院综合各方过错程度、损害结果与过错行为间的原因力大小等因素酌定的责任承担比例并无不妥,本院予以维持。 综上，润烨公司、**棕的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3422元，由福建省润烨建设工程有限公司负担1369元，由**棕负担2053元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　*** 审 判 员　刘彬辉 审 判 员　*** 二〇二二年十二月二日 法官助理　*** 书 记 员　庄　鹂 附：主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。