某某与北京某某达工程造价咨询有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院 民事判决书 (2021)京02民终12425号 上诉人（原审原告、反诉被告）：***，女，1966年6月18日出生，汉族，华北电力设计院退休职工，住北京市海淀区。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京***达工程造价咨询有限公司，住所地北京市丰台区丰北路甲79号（冠京饭店6层）。 法定代表人：张淑琴，董事长。 委托诉讼代理人：李福成，北京***达工程造价咨询有限公司总经理。 上诉人***因与被上诉人北京***达工程造价咨询有限公司劳务合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初27791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.依法改判北京***达工程造价咨询有限公司（下称***达公司）支付2019年9月1日至2019年10月8日期间的工资10 460元；3.依法改判***达公司支付2019年5月5日至2019年10月的绩效工资176 255.76元；4.依法改判***达公司支付2019年9月至2021年5月期间拖欠工资的利息5 173.58元；5.本案的诉讼费用由***达公司承担。事实和理由：我是执业24年的注册造价工程师，2019年5月5日入职***达公司担任造价岗位，双方签订劳动合同，合同期限为2019年5月5日至2020年5月4日，入职前面试时约定月工资10 000元，提成60%，每月15日前发放工资。我在***达公司工作至2019年10月8日，工资发放到2019年8月，***达公司拖欠我工资2019年9月1日至10月8日工资10 460元，和2019年5月5日至10月的绩效提成工资176 255.76元及拖欠总工资利息5 173.58元。我认为一审判决法律依据不充分，应予撤销。1.***达公司欠发我的工资事实确凿，***达公司认可我的月工资为1万元，绩效提成工资=项目基本收费*20%+最终审减额*5%*60%。2.“***提供关于项目审核结果的表格”，是经过***达公司的委托方审查通过并认可的，其所填报的信息和数据是真实、准确、有效的；3.用于计算我绩效提成工资的表格，表格程序是***达公司作出并认可的，用此计算出的本人绩效工资金额也是***达公司认可、正确无误、真实有效的，并非自行计算的结果；4.我所应得案涉工程项目效益的5%也是经过***达公司认可、真实有效的，并非我自行计算的结果。 ***达公司辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求和理由。***与我公司之间就是兼职行为，我们之间实际是劳务合同关系，没有底薪，全部都是提成，我们是按照其审减额来计算提成，***在我公司工作期间没有提供任何成效，后来于2019年10月8日擅自离职，我公司要求其办理交接手续，但是拒不办理。此外，***在离开我公司后向项目委托方发送邮件诋毁我公司形象，造成公司损失。二、我们是浮动工资，按照绩效高低实行浮动薪酬支付，每月15日预支薪酬。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***达公司支付自2019年9月1日至10月8日的工资10 460元；2.判令***达公司支付2019年5月5日至2019年10月的绩效提成176 255.76元；3．判令***达公司支付2019年9月至2020年9月拖欠总工资的利息3 768.84元；4.诉讼费由***达公司承担。 ***达公司针对***的起诉提起反诉，反诉请求：1．判令***退回公司多支付的薪金30 104.2元；2．判令***赔偿公司经济损失50 000元；3．反诉费由***承担。 一审法院认定事实：2019年5月5日，甲方***达公司与乙方***签订《劳动合同书》，约定，工作期限1年，本合同自2019年5月5日生效，其中试用期至2019年8月5日止，本合同于2020年5月4日终止。乙方担任造价岗位工作。甲方安排乙方执行绩效提成工时制度（详见公司提成标准制度）。甲方每月15日前以货币形式预支付乙方薪酬，具体按绩效薪酬制度执行。甲乙双方对工资的其他约定按照绩效高低实行浮动薪酬制度。甲方可以根据公司业绩、乙方的工作业绩和能力等，按甲方依法制定的薪酬制度对乙方的劳动报酬进行相应的调整。合同签订后***自2019年5月5日至2019年10月8日在***达公司造价岗位工作，期间***达公司支付给***劳动报酬34 000元。2019年10月8日***与***达公司产生纠纷，后***离开公司，不再提供劳务。2019年10月***向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，2019年10月31日，北京市丰台区劳动争议仲裁委员会以申请人主体不适格为由出具不予受理通知书。后***提起诉讼。2020年5月12日，北京市丰台区人民法院作出（2020）京0106民初4650号民事判决书，认为***已经达到退休年龄，与***达公司之间不可能形成劳动关系为由，驳回***的全部诉讼请求。判决后***提起上诉。2020年7月6日北京市第二中级人民法院作出（2020）京02民终6191号民事裁定书，准许***撤回上诉。现***以劳务合同纠纷为案由诉至一审法院，要求***达公司给付工资、绩效提成及利息。 审理中，***提交以下证据：1.劳动合同；2.中国建设银行其个人账户交易明细，证明试用期3个月每月工资8000元，之后工资每月1万元，提成60％；3.停发工资通知；4.拖欠工资明细表；5.***达工作单及绩效工资分配表、微信截图，证明***达公司制作的表格授权***使用，将相关信息输入后计算出绩效奖金；6.海河大观三期工程、***清C5项目5号楼工程、***二期6810号楼工程、***二期高层洋房工程、***三期工程、***一期配件、津滨大挂工程相关资料，证明其参与工程项目，***达公司未给付绩效提成。***达公司表示依据合同约定，公司采取预支薪酬的制度，多退少补，***计算的绩效系其个人计算，涉及的工程***也没有参与全程，且还有催款和归档工作，出具报告后并经甲方结算，最终结果体现在工程审核签署表上。***参与了海河大观三期工程、***清C5项目5号楼工程、***二期6810号楼工程、***二期高层洋房工程、***三期工程的沟通工作，***一期工程***并未参与，津滨大挂工程参与，但未审核出任何结果。 一审法院认为，***与***达公司签订《劳动合同书》，经认定双方不存在劳动合同关系，故双方形成劳务合同关系。关于本诉，***称双方约定其每月报酬为1万元，***达公司不予认可，且合同约定为预支付薪酬，并按绩效高低事项浮动薪酬，故***要求***达公司按照每月10 000元标准给付2019年9月1日至10月8日的劳动报酬，证据不足。一审法院不予支持。关于***主张的绩效提成，***提供关于项目审核结果的表格系其自行填报，金额系其自行计算，***达公司不予认可，故对于***主张2019年5月5日至2019年10月绩效提成176 255.76元及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。关于反诉，***达公司主张***退还多支付的报酬30 104.2元，金额为该公司自行计算，***不予认可，且在***离职时双方并未就此进行核算，故对该项反诉请求，一审法院不予支持。***达公司主张赔偿损失，未能提供证据，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条规定，一审法院于2021年5月判决如下：一、驳回***的全部诉讼请求。二、驳回北京***达工程造价咨询有限公司的全部反诉请求。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，虽然***与***达公司签订《劳动合同书》，但因***签订合同之时已经退休，故双方之间实际形成劳务合同关系。关于***的劳务报酬，***上诉称双方约定其劳务报酬包括每月固定工资10 000元和绩效提成工资，***达公司对此不予认可。根据双方之间签订的劳动合同约定的内容，***达公司每月15日前以货币形式预支付***薪酬，具体按绩效薪酬制度执行。双方对工资的其他约定按照绩效高低实行浮动薪酬制度。由此可知，***达公司与***并未约定每月固定薪酬10 000元，***未能提交充分证据证明双方之间就月工资10 000元标准进行过约定，故对于其该项上诉主张，本院不予采信。关于绩效提成部分，***上诉称其所提交的项目审核结果的表格系经过***达公司认可，由此计算出的绩效工资金额也是真实有效的。但***达公司对此不予认可，称项目审核报告需经四方（委托方、建设方、施工单位、咨询公司）或者三方（委托方、施工单位、咨询公司）签字**确认定案表后由审核负责人出具正式的审核报告，***达公司根据正式报告签订咨询合同、收取咨询费、归档后才会按照流程审核、发放最终的绩效提成工资。***所提交的项目审核报告系其个人填报，绩效工资系其个人计算得出，其并未提交相应证据证明其所提交的项目审核报告经过四方或三方签字确认，故***所提交的证据不足以证明其所主张的2019年5月5日至2019年10月期间的绩效提成工资，本院对于***主张的绩效提成工资的请求不予支持。因***未能证据证明***达公司欠付其劳务报酬，故其上诉所主张的工资利息缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2054元，由***负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审　　判　　长　　　*** 审　　判　　员　　　*** 审　　判　　员　　　王　琪 二〇二一年十月十九日 法　官　助　理　　　**壤 书　　记　　员　　　**瑄