绵阳市天恒保温建筑材料有限公司、绵阳樊华建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川07民终3349号

上诉人（原审原告）：绵阳市天恒保温建筑材料有限公司，住所地绵阳市长虹大道********，统一社会信用代码：91510703744661856K。

法定代表人：杜天兵，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：潘迅，四川万法律师事务所律师，特别授权。

被上诉人（原审被告）：绵阳**建筑工程有限公司，住所，住所地绵阳市绵兴路东路**社会信用代码：915107037091976212。

法定代表人：王小明，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：高大勇，四川规则律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张杰，四川规则律师事务所实习律师。

上诉人绵阳市天恒保温建筑材料有限公司（以下简称天恒公司）与被上诉人绵阳**建筑工程有限公司(以下简称**公司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省三台县人民法院（2020）川0722民初2518号民事判决向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人天恒公司的委托诉讼代理人潘迅，被上诉人**公司的委托诉讼代理人高大勇到庭参加诉。本案现已审理终结。

天恒公司上诉请求：1.撤销四川省三台县人民法院（2020）川0722民初2518号民事判决，改判**公司向天恒公司支付工程款1101567元；2.判令**公司以701253元为基数，按照每日万分之三向天恒公司支付迟延付款违约金（从2012年10月3日至2018年6月14日），以1101567元为基数，按照每日万分之三向天恒公司支付迟延付款违约金（从2018年6月14日至该款付清之日止）；3.一审、二审案件受理费由**公司负担。事实和理由：一、原审认定事实不清。1.根据绵阳子贡工程造价咨询有限责任公司出具的《关于对三台县精神病院（优抚医院、福利精神病院）灾后重建工程结算总价进行鉴定的司法鉴定意见书》案涉工程外墙岩棉保温杯工程量应为3312.595㎡，而非3124.955㎡。2.天恒公司就案涉工程住院大楼正、背面节点空隙填充保温施工的工程量186200元应当计入工程款。二、双方当事人就案涉工程于2012年2月10日、2012年3月13日先后签订了两份合同，但双方于2012年3月13日签订的合同仅有双方签字而无双方盖章，且代表**公司签字的宋飞龙并非**公司的法定代表人，其签字行为对双方当事人无约束力，2012年3月13日签订的合同未成立，不具有法律约束力。二、原审适用法律错误。双方在2012年2月10日签订的合同中，约定了迟延履行违约金，**公司怠于履行付款义务，应承担违约责任。

**公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

天恒公司向一审法院起诉请求：1.判令**公司限期向天恒公司支付尚欠建筑工程款1101567元；2.判令**公司以1101567元为基数，按照每日万分之三向天恒公司支付迟延付款违约金832686.62元（从2012年10月3日至2019年1月30日），以1101567元为基数，按照每日万分之三向原告支付迟延付款违约金（从2019年1月31日至1101567元付清之日止；截止2020年5月23日暂计157964.85元）；3.判令三台县精神病院在欠付工程价款范围对天恒公司承担付款责任；4.案件受理费由**公司负担。

一审判决认定事实如下：2012年2月10日，**公司与天恒公司签订《建筑装饰工程合同书》，约定**公司将“三台县精神病院（优抚医院、福利精神病院）灾后重建项目”所需岩棉保温装饰板及安装工程发包给天恒公司，并约定外墙岩棉保温复合板（35mm）单价为580元/㎡，中空玻化微珠保温砂浆（40mm）单价为90元/平方米（如每增加10mm，每平方米增加20元），屋面岩棉板（35mm）单价为98元/㎡，该合同有双方公司盖章确认。2012年3月13日，**公司与天恒公司再次签订《建筑装饰工程合同书》，将前述合同中外墙岩棉保温复合板规格调整为30mm，单价调整为580元/㎡，中空玻化微珠保温砂浆规格调整为40mm，单价调整为90元/平方米，并同样约定每增加10mm，每平方米增加20元，屋面岩棉板规格仍为35mm，单价调整为98元/㎡。该合同有**公司在案涉项目负责人宋飞龙签字，天恒公司法定代表人杜天兵以及姚文辉签字，双方均未盖章。此后，天恒公司开始工程施工，现该工程已经施工完毕，**公司共计支付天恒公司工程款140万元，双方至今未进行工程结算。另查明，1.三台县人民法院（2018）川0722民初636号民事判决书确认，案涉三台县精神病院（优抚医院、福利精神病院）灾后重建项目已于2012年7月27日经相关部门质量竣工验收合格后交付三台县精神病院投入使用。在该案中委托了绵阳子贡工程造价咨询有限责任公司对上述工程结算总价进行鉴定，并出具了绵贡造鉴字（2017）第003号《关于对三台县精神病院（优抚医院、福利精神病院）灾后重建工程结算总价进行鉴定的司法鉴定意见书》。本案双方当事人对该意见书均予以认可，该鉴定书认定该工程中外墙岩棉保温板工程量为3124.955㎡，屋面岩棉板工程量为1815.27㎡。庭审中双方当事人共同确认天恒公司施工的中空玻化微珠保温砂浆工程量为2401.85㎡。

2019年5月14日双方当事人向三台县精神病院提交报告称，其在向审计部门提交审计资料时漏报了天恒公司杜天兵、姚文辉班组施工的住院大楼正面、背面节点空隙增加热镀锌管矩管为龙骨增加称硅钙板工程工程量，该工程量造价为186200元，希望三台县精神病院予以确认并支付工程款项，但未获得的三台县精神病院认可。同日天恒公司向**公司出具《承诺书》载明：“本次报告书补充申请三台精神病院的增量工程事宜，是否能申请成功同**建筑工程有限公司无关，不承担任何相关费用。”。

庭审中双方均认可双方于2012年2月10日签订的《建筑装饰工程合同书》与2012年3月13日签订的《建筑装饰工程合同书》仅仅存在单价上的差异，其余内容完全一致。但经对照该两份《建筑装饰工程合同书》发现，两份合同中关于外墙岩棉保温复合板、中空玻化微珠保温砂浆的规格标准存在较大差异，第二份合同较第一份合同约定的规格标准大幅降低，相应的单价也大幅减少。双方当事人均未提交证据证明该工程外墙岩棉保温复合板、中空玻化微珠保温砂浆的施工规格标准，亦未提交工程项目总发包方三台县精神病院的设计施工规格标准。

一审法院认为，本案争议焦点为：1.双方于2012年3月13日签订的《建筑装饰工程合同书》是否生效；2.天恒公司施工工程应当如何计价；3.天恒公司主张住院大楼正面、背面节点空隙增加热镀锌管矩管为龙骨增加称硅钙板工程工程量是否支持。

一、关于双方于2012年3月13日签订的《建筑装饰工程合同书》是否生效的问题。该合同系在双方均认可2012年2月10日签订的《建筑装饰工程合同书》的基础上变更了工程施工规格标准和单价后重新拟定，由天恒公司法定代表人杜天兵及施工班组负责人姚文辉签字确认，**公司由其项目负责人宋飞龙签字确认。结合前后两份合同的内容来看，2012年3月13日签订的合同系对前合同约定的工程施工规格标准和单价进行了相应调整，其主要目的是降低工程施工规格标准并相应降低了单价，且该合同中**公司的签字人宋飞龙系**公司该工程项目负责人的事实，从天恒公司法定代表了杜天兵与宋飞龙的聊天记录中可以看出天恒公司对此情况系明知并认可的。双方在2012年3月13日签订的《建筑装饰工程合同书》系在2012年2月10日签订合同的基础上对工程施工规格标准和单价进行的重新约定，且系双方真实意思表示，该合同有效。

二、关于天恒公司施工的工程应当如何计价的问题。天恒公司认为应按照2012年2月10日签订合同的单价进行工程结算，而**公司则认为应按2012年3月13日签订的合同单价结算。该两份合同并不是双方认为的仅仅是单价存在差异，而是在工程施工开始前对不同的工程施工规格标准约定的不同价格。且双方均未就签订两份不同规格和单价的合同原因进行说明，故在双方未办理结算的情况下，最终应按何种价格结算只有结合合同实际履行情况才能进行综合判断。而本案中双方均未就案涉工程中外墙岩棉保温复合板、中空玻化微珠保温砂浆的具体规格进行说明并提交相应的证据佐证。根据举证责任分配原则，天恒公司通过诉讼主张按照前一份合同约定单价计算工程款，理应提交证据证明其是按照前合同约定的规格标准进行施工。故在天恒公司未提交相应证据的情况下，其主张按前合同约定单价计算工程款并要求**公司支付的请求不予支持。

三、关于天恒公司主张住院大楼正面、背面节点空隙增加热镀锌管矩管为龙骨增加称硅钙板工程工程量是否支持的问题。天恒公司主张其超出双方合同约定范围另行施工的额外工程应当支付相应价款，但并没有提交相应的设计变更及相应的签证单据等证据予以佐证。而从其提交的报告书、**公司提交的承诺书和双方聊天记录可以看出，**公司对该部分增加工程量也从未认可。故在**公司未认可该部分增加工程，且天恒公司亦未提交相应证据证明该工程真实存在的情况下，对该请求不予支持。

综上所述，在双方未进行工程结算的情况下，天恒公司提交的证据不足以支撑其直接按照2012年3月13日双方签订合同的单价结算并主张工程价款及利息。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第七条、第六十条、第六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百六十条规定，判决：驳回绵阳市天恒保温建筑材料有限公司的全部诉讼请求。案件受理费11769元，由绵阳市天恒保温建筑材料有限公司负担。

二审中，天恒公司向本院提交两组新证据：

第一组证据：《检验报告》、天恒公司购买保温材料的发票及保温复合板样品。拟证实天恒公司就案涉工程外墙保温层施工的厚度达到40mm。

第二组证据：田华出具的《证明书》。拟证实案涉工程外墙保温层厚度为40mm，中空玻化微珠保温砂浆厚度为40mm。

**公司质证认为：对天恒公司提交的上述两组证据的三性均不予认可。1.天恒公司提交的上述证据并非民诉法上的新证据；2.天恒公司提交的《检验报告》及样品并不足以证实系用于案涉工程；3.田华是天恒公司下面的施工班组，与天恒公司具有利益关联，其出具的证明不应采信。

本院根据天恒公司提交的证据、**公司的质证意见结案在案其他证据，认为天恒公司在二审中提交的证据不足以证实其主张，本院不予采纳。

本院经审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：1.天恒公司就案涉工程外墙保温层的施工量面积应如何认定；2.双方于2012年3月13日所签合同是否成立有效；3.**公司是否应就天恒公司在合同约定范围外施工的增量工程支付工程款；4.**公司是否应向天恒公司支付迟延付款违约金。

一、关于天恒公司就案涉工程外墙保温层的施工量问题。

双方当事人就另案对绵阳子贡工程造价咨询有限责任公司出具的《关于对三台县精神病院（优抚医院、福利精神病院）灾后重建工程结算总价进行鉴定的司法鉴定意见书》结论无异议，但天恒公司认为应依照该鉴定书表-21（承包人提供主要材料和工程设备一览表）第33项记载的“外墙保温一体板”数量3312.595㎡认定工程量，**公司认为应依照该鉴定书表-8（分部分项工程量清单与计价表）第8项记载的“外墙保温板”工程量3124.955㎡认定工程量。庭审结束后，合议庭咨询该鉴定书制作单位，案涉工程的外墙保温板工程量面积应以哪个数据为准，鉴定机构答复为3124.955㎡是对案涉工程实际施工面积的认定结论，两个数据均是针对同一工程，但3312.595㎡是材料数量，未考虑施工过程中的损耗。本案中，天恒公司对案涉工程的外墙保温层施工面积提出异议，但双方对鉴定结论无异议，因此应根据鉴定书认定的外墙施工面积，即3124.955㎡，认定案涉工程外墙保温层的施工量。

二、关于双方当事人于2012年3月13日所签合同是否成立有效的问题。

首先，本案双方当事人就案涉工程先后于2012年2月10日、2012年3月13日签订了两份施工合同，经对两份合同内容的审查，后合同对前合同就案涉工程的施工标准和施工单价均作出实质性修改，因此3月13日签订的合同应当认定为是对双方于2月10日所签合同进行了实质性变更。

其次，天恒公司主张双方于3月13日签订的合同未经双方盖章，所签合同不成立。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”之规定，合同的成立要件具有法定性，由法律规定，当事人不可作另外的约定。合同的成立，只需要签字或者盖章，有其一即可。因此，双方于3月13日签订的合同符合合同的成立要件。

再次，双方在3月13日签订的合同中约定“本合同经双方签字盖章后生效”，但该约定并非控制合同效力的附属条件，亦不是合同生效的条款。签字或盖章是当事人进行意思表示的具体方式，双方签字或盖章即意味着双方当事人意思表示的一致，此时当然的法律效果即为合同的成立。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”之规定，合同自成立时即生效，合同的生效条款只有在约定有特别生效要件时才具有实际意义，而“签字盖章”是法定的合同成立要件和生效要件，无须当事人的特别约定。

最后，天恒公司主张，2012年3月13日代表**公司与天恒公司于签订合同的宋飞龙无权代表**公司签订合同，宋飞龙签订的合同的行为未得到**公司追认，所签合同对双方不发生效力。

经查，案涉工程的承建单位系**公司，宋飞龙系**公司案涉项目的负责人。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”之规定，宋飞龙代表**公司与天恒公司就案涉工程所签合同属履行职务的行为，其对外签订的合同对**公司产生效力，同时亦对合同相对方天恒公司产生效力。

三、关于**公司是否应就天恒公司在合同约定范围外施工的增量工程支付工程款的问题。

2019年5月14日双方当事人共同向三台县精神病院提交报告，要求三台县精神病院就住院大楼正面、背面节点空隙所增加的工程量186200元，予以确认支付。三台县精神病院对该申请未予认可。2019年5月14日天恒公司向**公司出具《承诺书》载明：“本次报告书补充申请三台精神病院的增量工程事宜，是否能申请成功同**建筑工程有限公司无关，不承担任何相关费用。”。天恒公司出具的该项承诺书，明确表达了其放弃向**公司主张增量工程的意思表示。据此，天恒公司在已处分其实体权利后，再向**公司主张增量工程价款缺乏法律依据。

四、关于**公司是否应向天恒公司支付迟延付款违约金的问题。

双方当事人就案涉工程至今未办理结算，**公司已向天恒公司支付工程款140万元，但天恒公司主张按照双方于2012年2月10日签订的合同计算工程价款，如上所述，天恒公司的该项主张并无法律或合同约定。因此，天恒公司根据双方于2012年2月10日签订的合同主张工程款并据此主张迟延付款违约金的请求不能成立。

综上所述，天恒公司所提上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14714元，由上诉人绵阳市天恒保温建筑材料有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘雨林

审判员　　邱学南

审判员　　宋　岩

二〇二〇年十二月二十一日

书记员　　朱玲玲