某某与江苏天明化工有限公司侵权责任纠纷一审民事判决书

江苏省盱眙县人民法院

民事判决书

（2015）盱桂民初字第00747号

原告*发喜。

委托代理人***，江苏省法嘉德律师事务所律师。

被告江苏天明化工有限公司，住所地盱眙县古桑乡龙潭村。

法定代表人***，该公司董事长。

委托代理人***，该公司副总经理。

委托代理人***，江苏***律师事务所律师。

原告*发喜与被告江苏天明化工有限公司提供劳务者责任纠纷一案，本院于2015年10月8日立案受理后，依法适用简易程序于2015年11月17日公开开庭进行了审理。原告*发喜及其委托代理人***、被告江苏天明化工有限公司的委托代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告*发喜诉称：原、被告是提供劳务受害责任纠纷法律关系当事人，原告*发喜在被告江苏天明化工有限公司提供劳务已近四十天左右。原告于2015年9月6日随工友***、谈其苏等人一起在江苏天明化工有限公司26号库房从事维修库房屋顶工作。当日下午16时许，原告在屋顶作业时，因瓦椽断裂，致原告从5米左右高处跌落造成原告腰2椎体爆裂性骨折，双侧桡骨远端粉碎性骨折。后被告单位后勤人员将原告送至盱眙县人民医院救治。原告住院20余天，因经济拮据，被迫提前出院。原告在盱眙县人民医院住院治疗花去医疗费等10余万元.原告出院后回家至今卧床不起，需人护理照料，根据医嘱需休息数月且需加强营养。原告认为，根据《中华人民共和国民法通则》、《侵权责任法》等规定，原告为被告提供劳务受到伤害，应由被告赔偿。请求判令被告赔偿原告医疗费9******.27元、二次手术费12000元、误工费15510元、护理费7770元，合计136069.27元；本案诉讼费用由被告承担。

被告江苏天明化工有限公司辩称：1、原、被告之间没有劳务关系，也没有雇佣关系。被告时有房屋需要维修等零星工程，均是发包给他人施工的。*传道因居住在我公司附近，多次承揽维修工程，此次工程也是*传道承揽的。原告诉称为被告提供劳务不符合事实。2、被告不应承担赔偿责任。被告的库房系普通瓦房，*传道具有房屋维修的技术和经营，长期从事房屋维修等业务；普通一层房屋的维修，由其承揽，不违反法律规定，被告没有选任过错，不应承担赔偿责任。3、原告应向雇主追偿或追究应当承担相应法律责任者的法律责任。被告将工程款支付给承包人*传道的，与原告没有雇佣关系；原告应当向支付佣金的雇主追偿；如果原告与*传道等是合伙关系，应当按照相关法律规定主张权利，而不是向被告主张。综上，原告的主张不能成立，请求驳回原告对被告的诉讼请求。

经审理查明：2014年8月左右，*传道承揽了被告江苏天明化工有限公司的库房屋面维修工程。期间雇佣原告*发喜等人施工。2014年9月6日下午，原告*发喜在屋面施工时因屋椽断裂而坠落致伤。原告*发喜受伤后即被送往盱眙县人民医院救治，经诊断为：腰2椎体爆裂性骨折、双侧桡骨远端粉碎性骨折。住院期间进行了腰2椎体爆裂骨折后路椎弓根钉固定复位术＋左桡骨远端骨折闭合复位外固定支架固定术＋右桡骨远端骨折切开复位内固定术。手术治疗。经治疗，原告*发喜于2015年9月26日出院，出院医嘱：1、休息四月，加强营养；2、三个月戴腰围下床活动；3、约4-6周拆除左腕外固定支架；4、一年后根据骨折愈合情况决定取出内固定时间；5、定期复查，不适随诊。疾病诊断书载明一年后入院取内固定物费用约12000元左右。住院期间支出的医疗费为941***.27元。出院后，原告*发喜又支出门诊费用136元＋160元＋10元，另购置矫形器2000元。审理中，原告*发喜向本院提出伤残等鉴定申请，但因鉴定时机尚不成熟而未能进行。原告*发喜同意将××赔偿金等另行主张。

另查明：被告江苏天明化工有限公司本次交*传道承建的工程系按12元／平方单价结算，*传道按日给付原告*发喜劳动报酬，具体工作由*传道安排。原告*发喜每日工资为120元。被告江苏天明化工有限公司与包括原告*发喜在内的外来务工人员签定了”安全合同”，要求务工人员知悉、执行安全规章，对自身安全负责，并约定”如个人原因造成他人伤害或者自身伤害的，责任自负”。施工现场配有安全带，但事发时原告*发喜没有佩带。

上述事实，有原、被告的当庭陈述、盱眙县人民法院出院记录、住院收费票据、门诊收费票据、疾病诊断书、发票，被告江苏天明化工有限公司提供的财务凭证，本院与*传道的谈话笔录等证据证实，本院予以认定。

本案的争议焦点为：一、原、被告之间是什么法律关系？二、被告江苏天明化工有限公司对原告*发喜的损害后果有无过错？三、被告江苏天明化工有限公司对原告*发喜应承担什么样的法律责任？

本院认为：一、本案原、被告之间并不存在雇佣关系。理由：1、*传道明确，其与被告江苏天明化工有限公司是承揽关系，工程款按12元／平方单价结算，由其按日计算*发喜的劳动报酬，安排*发喜的工作内容；2、原告*发喜虽称系被告江苏天明化工有限公司雇佣，工资由*传道代领、代发，但实际上*发喜的工资是*发喜和*传道约定的，***的工作也是*传道安排的，原告*发喜的理解与客观事实不符；3、被告江苏天明化工有限公司与包括原告*发喜在内的人员签到”外来务工人员安全合同”，目的是为了加强安全教育和安全管理，合同的本身没有记载雇佣关系权利义务的事项，合同的性质并非雇佣合同。从上可见，被告江苏天明化工有限公司与*传道之间是承揽关系，原告*发喜是由*传道雇佣，并非江苏天明化工有限公司雇佣。

二、《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第二十二条规定，建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案的工程并非农户自建的普通住宅，被告江苏天明化工有限公司认为承包施工人无需取得相应建筑资质即可施工无法律依据，本院不予采信。被告江苏天明化工有限公司将屋面维修工程发包给不具有资质的个人（*传道），违反了法律规定。

三、1、原告*发喜主张医疗费9******.27元，结合其提供的医疗费票据等证据应为94465.27元。原告*发喜因内固定在位，确需二次手术，但费用的金额仅有××诊断书的建议，12000元的费用是否公允不能确定。原告*发喜可待鉴定或实际支出后另行主张。2、原告*发喜主张的住院伙食补助费应为18元／天×20天=360元。3、对原告*发喜主张的营养费，因营养期限没有医嘱也无鉴定意见，结合相关标准酌情确定60日，故营养费为600元。4、对原告*发喜主张的误工费，鉴于原告此种工作并非稳定，参照建筑行业标准酌情降低，本院确定按100元／天计算。误工期限按住院期间和医嘱建议休息的四个月计算。故误工费为100元／天×140天=14000元。5、原告*发喜购置矫形器2000元应作为××辅助器具费主张。6、交通费酌情支持300元。7、原告*发喜主张财产损失300元，但未提交充分证据证实，考虑到其受伤必然导致相关衣物受损，酌情支持100元。以上合计111825.27元。

因原告*发喜在被告江苏天明化工有限公司强调了安全责任，并且现场已配备安全带的情况下，仍未能尽到安全注意义务，未佩戴安全带，本身具有过错，对自身损害应承担相应责任。其雇主虽提供了安全带，但对安全生产疏于管理、监督，也未采取其他安全措施，也有责任。但比较而言，雇主对雇员仍负有安全保障的基本义务，本院酌情确定原告*发喜对自身损害承担40%责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。原告*发喜未主张*传道承担责任而仅主张被告江苏天明化工有限公司承担责任不违反前述规定。被告江苏天明化工有限公司于包括原告*发喜在内的外来务工人员签定了”安全合同”，约定”如个人原因造成他人伤害或者自身伤害的，责任自负”，该条款免除了被告的法定责任，对原告没有约束力。综上，江苏天明化工有限公司应承担的赔偿责任为111825.27元×60%=67095.16元。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决如下：

一、被告江苏天明化工有限公司于判决生效后赔偿原告*发喜医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、××辅助器具费、误工费、交通费、财产损失合计67095.16元；

二、驳回原告*发喜的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3022元，减半收取1511元，由原告*发喜负担756元，被告江苏天明化工有限公司负担755元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时向该院（收款单位名称：淮安市财政局综合处，开户行：江苏省淮安市农行城中支行，帐号：34×××54）预交上诉案件受理费。

审判员***

二〇一五年十二月二日

书记员***

附：相关法律条文及司法解释

1、《中华人民共和国民法通则》

第十三条法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

2、《中华人民共和国建筑法》

第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

第二十二条建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。

第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。