湖北统领塑胶科技有限公司、南漳县兴城建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

湖北省襄阳市中级人民法院

民事判决书

（2018）鄂06民再56号

再审申请人（原审原告、反诉被告）：湖北统领塑胶科技有限公司，住所地南漳经济开发区涌泉工业园名泰大道南端，统一社会信用代码91420624698018850T。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，该公司员工。

被申请人（原审被告、反诉原告）：南漳县兴城建设工程有限责任公司，住所地南漳县城关镇便河北路37号，统一社会信用代码91420624732733357B。

法定代表人：***，该公司负责人。

委托代理人：**，湖北君谐律师事务所律师。

被申请人（原审被告、反诉原告）：***，男，1973年7月24日出生，汉族，住南漳县，

被申请人（原审被告、反诉原告）：***，女，1965年4月20日出生，汉族，住南漳县，

再审申请人湖北统领塑胶科技有限公司（下称湖北统领公司）因与被申请人南漳县兴城建设工程有限责任公司（下称南漳兴城公司）、朱开平、***建设工程施工合同纠纷一案，不服南漳县人民法院于2017年11月1日作出的（2017）鄂0624民初1190号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年7月18日作出（2018）鄂06民申55号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案，再审申请人湖北统领公司的法定代表人***、委托代理人***，被申请人***、南漳兴城公司的委托代理人**到庭参加诉讼，被申请人***经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

再审申请人湖北统领公司申请再审称，原审判决认定事实错误，再审申请人实际上已退还朱开平、***质量保证金25万元。请求依法对本案进行再审，撤销（2017）鄂0624民初1190号民事判决第二项，再审申请人不应支付被申请人工程质量保证金25万元。

南漳兴城公司辩称，我们认为原审判决认定事实不清，25万元到底是保证金还是工程款，无法解决矛盾，要想解决纠纷应该全面审理。

***辩称，对25保证金朱开平私自领走我不了解，我没有签字，不是我经办的。

原审原告湖北统领公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即办理竣工验收手续和提供两套完整的竣工图纸和竣工资料（原件含光盘），并支付违约金500,000元；2.本案诉讼费等实际发生的费用由被告承担；3.责令被告对不合格的工程进行返修，或者承担返修费用。

南漳兴城公司、朱开平、***向原审法院提出反诉请求：1.确认湖北统领公司在工程完工后不按约定验收、支付约定的工程款，并强行使用办公楼的事实；2.责令湖北统领公司支付工程款2,057,018.25元、退还保证金250,000元；3.责令湖北统领公司承担从违约之日起至起诉之日止按月利率2%计算的违约金1,357,632元；4.反诉案件受理费由湖北统领公司承担。

原审法院认定事实：朱开平、***以合伙形式挂靠于南漳兴城公司，并借用南漳兴城公司的资质与湖北统领公司于2013年12月23日签订施工合同，约定由南漳兴城公司承建湖北统领公司位于南漳涌泉工业园的办公楼；价款约10,000,000元；承包人在签订合同三天内向发包人交纳履约保证金250,000元；承包人应在工程竣工验收30天内提供两套完整的竣工图和竣工资料（原件、含电子光盘）；若资料有严重缺项或竣工图不完整等，资料及图纸不算提供完整；迟一天提供按日向发包人支付500元/天违约金；竣工时间以发包人组织的竣工验收合格的日期为准；双方还就其他权利义务在合同中进行了约定。***、***在合同签订后，按照合同约定向湖北统领公司交纳了250,000元质量保证金，并于2014年3月31日开工建设办公楼及新增加的配料车间，同年9月底竣工。南漳兴城公司于2015年6月25日出具委托书，全权委托朱开平、***作为湖北统领公司综合楼项目部负责人，负责该工程的施工、管理、税费缴纳、工程款结算等。2015年7月21日，湖北统领公司以7,000,000元工程款为基数代南漳兴城公司缴纳税费415,100元，并开具了建筑业统一网络代开发票。原、被告双方因图纸、资料的交付和工程款的支付等问题不能协商一致，一直没有对办公楼及配料车间等工程进行验收和结算，朱开平、***也未将所竣工的办公楼及配料车间进行交付。2015年8月16日，湖北统领公司单方搬入办公楼，搬入期间与看守人员发生冲突并报警，由警方介入化解了纠纷，办公楼等工程仍由湖北统领公司实际使用至今。因三被告没有向原告湖北统领公司提供竣工图纸和资料，并办理竣工验收手续，致使原告湖北统领公司无法办理房屋登记手续，不能进行抵押贷款，原告湖北统领公司遂于2017年7月11日向法院起诉，请求判令三被告提供两套完整的竣工图纸和竣工资料（原件，含光盘），立即办理竣工验收手续，并支付违约金500,000元。诉讼中，三被告提出反诉，请求确认湖北统领公司在工程完工后不按约定验收、支付约定的工程款，并强行使用办公楼的事实；责令湖北统领公司支付工程款2,057,018.25元、退还保证金250,000元；责令湖北统领公司承担从违约之日起至起诉之日止按月利率2%计算的违约金1,357,632元。湖北统领公司在辩论终结前增加一项诉讼请求为要求三被告对不合格的工程进行返修，或者承担返修费用。庭审中，原审法院对双方当事人释明，对工程总价款由当事人不能协调确定时，由负责举证的责任人即被告在限定的期限内申请司法鉴定；对工程质量不合格的确认和返修费用，同样由负责举证的责任人即原告在限定的期限内申请司法鉴定。原、被告双方均没有在限定的期限内向法院提出申请。截至2017年10月12日本案庭审辩论终结前，湖北统领公司与***、***经核对总共支付给朱开平、***工程款4,842,981.75元（不含250,000元质量保证金），诉讼中又支付***50,000元，共计4,892,981.75元。

原审法院认为，建设工程施工合同是承包人完成工程建设与安装任务，发包人验收合格后支付工程款的合同。发包人的主要义务是提供场地、资金、技术资料等，接受建设工程并按照约定支付工程价款等；承包人的主要义务是按照约定施工，保质保量完成并交付合格工程等。本案中朱**、***系自然人，未取得相应建筑施工企业资质，不具备建筑施工的条件，其以挂靠的名义借用南漳兴城公司的资质与湖北统领公司签订建设工程施工合同，该合同违反了我们国家效力性强制性规定，为无效合同，该合同对双方当事人没有约束力。因原、被告双方均存在明显过错，都与合同无效存在因果关系，故双方均应承担相应的责任。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有返还必要的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。朱开平、***以南漳兴城公司的名义与湖北统领公司签订的建设工程施工合同虽然无效，但朱开平、***作为实际施工人在承建工程竣工经过竣工验收合格后，依法可以请求参照合同约定支付工程款。南漳兴城公司没有实际对承建工程进行施工作业，不享有请求湖北统领公司支付工程款的权利。朱开平、***实际承建的工程虽然没有经过竣工验收，但湖北统领公司作为发包人擅自使用了该工程，应当视为该工程经验收合格，湖北统领公司又以工程质量不符合约定为由主张权利，本院依法不予支持。在建设工程施工合同中，提供竣工图纸和资料、办理竣工验收手续是承包人的义务，虽然朱开平、***实际承建的工程被视为验收合格，不能免除其提供竣工图纸和资料、办理竣工验收手续的义务。

综上所述，朱开平、***是没有相应资质的自然人，借用南漳兴城公司资质并以该公司名义与湖北统领公司签订建设工程施工合同，该合同因违反我国效力性强制性规定而无效。但向发包人提供竣工图纸和资料、办理竣工验收手续是承包人的基本义务，该义务因朱开平、***实际施工建设而实际存在，不能免除，故对湖北统领公司要求判令朱开平、***立即办理竣工验收手续和提供两套完整的竣工图纸和竣工资料（原件含光盘）的诉讼请求法院予以支持；但对湖北统领公司依照无效合同约定要求朱开平、***支付违约金500,000元的诉讼请求不予支持。湖北统领公司因该合同而取得的质量保证金250,000元应当予以返还，故原审法院对***、***反诉要求湖北统领公司退还质量保证金250,000元的请求予以支持；但对***、***依照无效合同的约定按月利率2%计算违约金的请求不予支持。建设工程由湖北统领公司擅自使用后，被视为验收合格，朱开平、***作为实际施工人有权请求参照合同约定支付所欠的工程价款。朱开平、***在该工程总价款不能协商确定，又没有申请司法鉴定，没有证据证明湖北统领公司尚欠工程款2,057,018.25元，故其反诉请求责令湖北统领公司支付工程款2,057,018.25元，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条规定，判决如下：一、朱开平、***在本判决生效后十日内向湖北统领塑胶科技有限公司提供两套完整的竣工图纸和竣工资料（原件含光盘），并办理竣工验收手续；二、湖北统领塑胶科技有限公司于本判决生效后十日内退还朱开平、***交纳的质量保证金250,000元；三、驳回湖北统领塑胶科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回南漳县兴城建设工程有限责任公司的反诉请求；五、驳回朱开平、***的其他反诉请求。本诉案件受理费8880元，由湖北统领塑胶科技有限公司负担8000元，南漳县兴城建设工程有限责任公司、朱开平、***负担880元；反诉案件受理费36,118元，减半收取18,059元，由湖北统领塑胶科技有限公司负担5059元，南漳县兴城建设工程有限责任公司、***、***负担13,000元。在本判决生效后七日内交纳。

原审判决认定的基本事实属实，本院再审予以确认。

本院另查明，据原审卷宗材料记载，湖北统领公司在原审中举证，2015年2月18日，收款人***向湖北统领公司出具《收条》：“收到统领科技集团有限公司南漳工程保证金250000元（大写贰拾伍元整）其中24万承兑，1万现金，承兑票号：31300052126818700”。2018年7月11日，本院对本案进行再审审查时，审判人员向朱开平询问核实该收条的真实性，朱开平认可此收条是其所写，承兑汇票已兑现，该25万元工程保证金已还了。

本院再审认为，原审中，本诉被告、反诉原告南漳兴城公司、朱开平、***的反诉请求包括：责令湖北统领公司支付工程款2,057,018.25元、退还保证金250,000元。针对该诉讼请求，原审判决认定：“截至2017年10月12日本案庭审辩论终结前，湖北统领公司与***、***经核对总共支付给朱开平、***工程款4,842,981.75元（不含250,000元质量保证金），诉讼中又支付***50,000元，共计4,892,981.75元。”对此，原审判决认为：“朱开平、***在该工程总价款不能协商确定，又没有申请司法鉴定，没有证据证明湖北统领公司尚欠工程款2,057,018.25元，故其反诉请求责令湖北统领公司支付工程款2,057,018.25元，不予支持。”故原审判决驳回了反诉原告南漳兴城公司、***、***对湖北统领公司主张2,057,018.25元工程款的诉讼请求。同时，原审判决又认为：“湖北统领公司因该合同而取得的质量保证金250,000元应当予以返还，故原审法院对***、***反诉要求湖北统领公司退还质量保证金250,000元的请求予以支持”并作出判决。这一处理结果，与本案查明的事实不符。

综上所述，朱开平、***依约定在签订合同三天内向发包人湖北统领公司交纳的履约保证金250,000元，***已于2015年2月18日从湖北统领公司领取，且该250，000元质量保证金已特定化，未计算在工程款之内。因此，原审针对质量保证金250,000元部分判决应当予以返还处理不当，本院再审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持南漳县人民法院（2017）鄂0624民初1190号民事判决第（一）、（三）、（四）项；

二、撤销南漳县人民法院（2017）鄂0624民初1190号民事判决第（二）项，即湖北统领塑胶科技有限公司于本判决生效后十日内退还朱开平、***交纳的质量保证金250,000元；

三、撤销南漳县人民法院（2017）鄂0624民初1190号民事判决第（二）项，即驳回朱开平、***的其他反诉请求；

四、驳回朱开平、***反诉请求。

本诉案件受理费8880元，由湖北统领塑胶科技有限公司负担8000元，南漳县兴城建设工程有限责任公司、朱开平、***负担880元；反诉案件受理费36,118元，减半收取18,059元，由南漳县兴城建设工程有限责任公司、朱开平、***负担。在本判决生效后七日内交纳。

审判长张强

审判员***

审判员*敏

二〇一八年十月十二日

书记员***