某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫16民终5868号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1960年9月28日生，住河南省周口市川汇区。

委托诉讼代理人：王联合，河南众望律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1976年8月4日生，住河南省周口市川汇区。

委托诉讼代理人：杜国茂，河南江河源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：周口铁路工程有限公司，住所地：河南省周口市车站路火车站广场，统一社会信用代码：91411600175415515R。

法定代表人：刘国强，系该公司经理。

委托诉讼代理人：杜国茂，河南江河源律师事务所律师。

原审被告：韩德良，男，汉族，1964年11月20日生，住河南省商水县。

原审被告：尚书众，男，汉族，1982年4月28日生，住河南省杞县。

原审第三人：新乡市新获建筑劳务有限公司，住所地：获嘉县凯旋路北段，统一社会信用代码：91410724783411446Q。

法定代表人：吕保礼，系该公司经理。

上诉人***因与上诉人***等建设工程施工合同纠纷一案，不服周口市川汇区人民法院（2021）豫1602民初1371号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2021年10月26日立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人王联合，上诉人***及其委托诉讼代理人杜国茂，被上诉人周口铁路工程有限公司（以下简称周口铁路公司）的委托诉讼代理人杜国茂，原审被告韩德良、尚书众到庭参加诉讼。原审第三人新乡市新获建筑劳务有限公司（以下简称新乡新获公司）经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、改判被上诉人***支付上诉人***所欠劳务费1459080元(比一审增加390713.44元)，利息计算方法同一审;2、被上诉人周口铁路工程有限公司在欠付***工程款范围内向***承担付款责任;3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、所谓案外人赵纪东与***的劳务费390713.44元是否和在***有关需查清，且不应从***劳务费中予以扣除。2016年1月16日，***借用新乡市新获建筑劳务有限公司的资质与***签订了《建设工程施工综合劳务分包合同》，双方约定按图纸设计面积及规则计算，每平方米380元，该价为包死价。2019年6月10日，***的技术员尚书志在施工核对清单上面签字，双方一致认定周口龙都广场8#、9#楼施工面积为19691m，该清单的效力已被生效的周口中院(2021)豫16民终2644民事判决书确认并采信，***也当庭予以确认。一审认定***2017年11月份剩余部分尾工未施工而撤场，2018年4月10日，案外人赵纪东和***签订的劳务分包合同中涉及8#、9#楼的劳务费为390713.44元并从***的劳务费用中予以扣除，是大错特错，毫无道理可言。因为：1、双方确认面积的时间发生在2019年6月10日，如果所谓的赵纪东真的施工了，尚书众会不在面积核算单中注明吗?会不减少***的施工面积吗?如果赵纪东真的施工了，这是发生在双方核实面积之前的事呀。2、***全部施工完毕，经***、尚书众等人验收合格才出具的施工面积核对单。3、从所谓赵纪东与***的合同上也看不出与8#、9#楼的联系，这完全是***单方提供的证据，如果***认为***未施工完，会有监理签字或当时通知***的记录，若按一审的这种证据采信方法，如果***再拿出200万元的施工费，***难道还需倒给***不成?4、***并非将8#、9#楼的工程全部承包了，他按图纸施工即可，还有其他的活就不在***劳务范围内，如安装门窗、消防设施等。因此，该款无论是否存在，均不能从***应付***劳务费中扣除。二、***和周口铁路工程公司是违法分包关系，一审含糊其辞，对这一问题进行回避。1、一审判决书第6页说:“2015年底，被告***以周口铁路工程公司名义与河南美慧置业有限公司签订《建设工程施工合同》”，但没有对该行为进行定性。一审2021年5月19日开庭庭审笔录第8页当审判人员发问***时，审判人员问:“***，你给付工程款是通过铁路公司还是你付?”***答:“由我支付工程款，工程有时候是我出资”，***还说尚书众是他的技术员，韩德良是他的会计。第9页审判员问铁路公司:“工程结算是公司结算吗?”铁路公司答:“不是。是***结算。***是负责涉案工程的，他也是出资的，美慧置业有时候直接给***结算”。问:“美慧置业经你们结算没有?”答:“结算是结算了，但是还欠我们两千七百多万元”。在答辩中铁路公司说:“建设单位拨付的工程款答辩人均如数转交给***”。2、根据上述事实，依据《建筑工程发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条的规定，铁路公司承包后将全部工程转给***个人施工，铁路公司未派驻技术负责人等，而是由***的技术员尚书众负责，且尚书众和铁路公司没有任何关系，美慧公司付的工程款铁路公司又转付给了***，所有这些，完全符合转包的规定，因此，铁路公司属违法转包。三、一审适用法律错误。一审以***借用新获公司资质与***签订分包合同无效为由，从而不让铁路公司担责，明显与法律规定相悖。本案中实际施工人是***，相对***，***是转包人，相对***，铁路公司是***的发包人，因为所有涉及到实际施工人的均是无效合同，如果有效，哪来实际施工人一说。因此，应依据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”(注:现为最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条)，应判令周口铁路工程有限公司在欠付工程款范围内承担付款责任。

***上诉请求：请求上级人民法院在原判数额1068366.56元基础上再减去168000元，上诉费由被上诉人***承担。上诉理由：原判第三次开庭对上诉人提交的施工人员张某出具的书面证据“收款证明”进行质证时，上诉人说明了证据来源和证明目的，证明由于被上诉人***无故提前退场，上诉人只好另外聘用张某进入工地，对***未干完的工程进行施工，并收取上诉人施工劳务费的事实。但由于证人张某因家中父亲病重无法出庭作证。所以***对此矢口否认，为此，原审判决对上诉人提交的证据，未予认可，而在判决书中也未阐述不予认定的理由，上诉人认为这是对被上诉人方面明显偏袒。为此，提出上诉，请求上级人民法院依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人周口铁路公司答辩称，答辩人在涉案工程中与***之间的确是挂靠和被挂靠关系，是***利用答辩人单位资质与开发单位河南美慧置业有限公司签订的施工合同，承接了美慧公司的部分工程，答辩人与***的关系与***和新获建筑劳务有限公司是一样的，既然***可以用劳务公司并以该公司名义与***签订劳务合同，那么***就不可以用工程名义与美慧签订施工合同吗?在涉案工程中，答辩人既不出资，也不派人，更不施工，是***从工程洽谈到合同的签订，工程量的确定及工程款的支付均是***与美慧洽谈，而且合同签订后也是***筹集资金，组织人力并组织具体施工，答辨人在本案中即不享受权利也不承担义务，更不存在违法转包。被答辩人在上诉状中不但要求让答辩人在欠付许华水工程款的范围内承担付款责任并且还引用了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条的规定。但是答辩人在本案即不是违法分包人，也不是发包人，发包方应是河南美慧置业公司，而且，一审中已经查明答辩人根本不欠***一分钱，所以答辩人不应承担任何责任。为此，答辩人认为，被答辩人***上诉无理，应当依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，判决客观公正，请求上级人民法院依法予以维持。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告***、韩德良、尚书众共同向原告支付周口龙都广场8#、9#楼与部分地库所欠劳务费2079810元及利息，利息自2019年6月20日至2020年8月20日以本金2079810元计，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算；2020年8月20日之后以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算；2、被告周口铁路工程有限公司在欠付***、尚书众、韩德良工程款范围内向原告承担付款责任；3、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实，2015年底，被告***以周口铁路工程公司名义与河南美慧置业有限公司签订《建设工程施工合同》承接了美慧公司开发的“周口龙都红星广场（商业项目二期）5#、8#、9#商业工程项目”，自筹资金，组织施工。2016年1月16日，原告***借用第三人新乡市新获建筑劳务有限公司资质和被告***签订了《建设工程施工综合劳务分包合同》，合同主要约定如下：工程名称：周口市龙都红星广场8#、9#楼；工程地点：周口市工农路东侧黄河路南侧；工程内容：施工图纸所包含的内容（土建、装饰）；建筑面积：约18612㎡；承包方式：大清包（包含转材料、机械设备、小型材料、包人工、包工期、包质量、包安全施工、包文明施工、包保修）；承包单价：图纸设计面积及规则计算，每平方米380元，以上承包单价及价格不因合同签字后的材料、人工等因素而变化，合同签订后不得因价格低而停工涨价，若出现此现场罚款10000元，图纸局部变更（在不加大原有建筑面积的情况下）均包含在合同内除大面积装修做法及主要装饰材料种类变更外固定单价一次包死。付款方式：主体结构工程施工垫资完成封顶结束后验收合同后，支付乙方已完成结构所干合格工程量的230元80%，二次结构按70元/㎡的80%、二次结构墙体砌筑完按70元/㎡的80%支付工程款，内外粉及地坪结束后具备验收条件按80元/㎡的80%支付工程款，剩余工程款待工程全部交付竣工验收达到合同约定质量标准合格后双方办理结算。核算后60个工作人员内甲方付乙方总款的96%，剩余的4%为保修金。保修期满二年内如数无息返还，在保修期内如整修通知单发出三天内仍未派人来整修时，甲方有权将另外派人整修，并按整修工程量的五倍费用从乙方保修金中扣除，维修期随甲方与业主签订期限免费维修。关于工期、质量约定“……5（C）乙方如果不能达到工期要求，经甲方督促但仍然达不到工期要求，甲方有权调集其他人员施工完成，工资及其他费用均由乙方承担。”

原告***在履行涉案工程施工义务过程中，对所约定的一次包死单价380元/㎡，向被告***提出变更要求，其主张的单价410元/㎡未得到***的认可，双方未能达成一致意见情况下，至2017年11月份***的施工电梯及施工工具撤离涉案工程现场，剩余有部分尾工（地下室的粉墙、楼上漆顶等）未予施工。

至2018年4月10日，为完成涉案工程尾工的施工任务，***与案外人赵纪东签订工程劳务分包合同，主要约定如下，工程名称：周口龙都红星广场5#、8#、9#，工程概况：地上**地下**；本分项工程为：土建工程二次结构砌筑粉刷、批顶及工程内交工一切劳务施工，包括人工、包质量、包工期、包风险、包安全文明施工。承包单价1、按砖砌体方量350元/㎡，按混凝土量300元/㎡。赵纪东完成约定施工义务后，***分别于2018年6月25日向赵纪东支付劳务费50000元、2019年1月7日支付100000元、2019年2月3日支付10000元、2019年9月30日支付430000元总计590000元。根据***所提交的工程量清单显示，未涉及5#楼工程量只包含8#、9#楼的工程量有以下各项：9#楼堵洞口3个工计价600元，8#、9#楼地下粉墙2100㎡计价33600元，9#楼一层地坪7.5个工计价1500元，8#楼扒墙二层一道6个工计价1200元（包括运），8#、9#楼楼梯侧面62个工计价6900元，8#、9#楼补墙277.48㎡计价97055元，8#、9#楼梯及电间批白5376.48㎡计价43011.84元，8#、9#楼地下涂料1852.96㎡计价185296.60元，8#、9#楼室外楼梯侧面15个计价2250元，地下室割拉丝头19个计价3800元，8#、9#楼室外楼梯粉防水2个计价400元，8#、9#楼室外楼梯剔凿2个计价400元，电梯井清运6个工计价1200元，8#、9#楼走廊1-3层修顶9道计价13500元，以上共计390713.44元。

2019年6月10日，***的技术员尚书志，在原告***的施工核对面积清单中进行签字，该工程量清单包含***与***之间合作的其他工程项目，主要载明如下：“1、周口新佳苑，2#、3#楼电机29930.32㎡、地库面积3402㎡；2、周口龙都广场，8#、9#楼面积19691㎡；3.周口开发区安置小区，14#楼面积23127㎡。”该工程量清单中“周口新佳苑，2#、3#楼面积29930.32㎡、地库面积3402㎡。”已经另案诉讼，该清单亦经法院已生效的（2021）豫1602民初1370号民事判决书及周口中院（2021）豫16民终2644号民事判决书确认并采纳。

另查明，关于原告收到工程款，经***的会计韩德良与原告对账，就原告已完成的施工量，被告***累计向***支付工程款共计5993500元。

又查明，涉案工程尚未完全验收，但一楼已有部分交付业主使用。关于***未完成的施工部分中，***对被告***向案外人黄锦亮垫付的粉刷款30000元予以认可，其他部分双方存在争议。

一审法院认为，首先关于本案法律适用问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案所涉劳务分包合同的签订、履行及产生纠纷时间均发生于民法典施行之前，属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

原告***不具备建筑劳务施工资质，其与***签订的建设工程施工综合劳务分包合同因违反法律的强制性规定而无效，该施工合同虽无效，但原告已实际施工，目前未完全验收，但涉案工程已经有部分交付业主使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〈2004〉14号）第二条规定“建设施工合同无效，但建设经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定交付工程价款的，应予支持。”首先原告***与被告***签订劳务分包合同约定一次包死单价380元/㎡，合同履行过程中，原告***要求变更单价为410元/㎡，未被***认可而产生纠纷，直至在未完成施工任务情况下而撤离涉案工地，本次诉讼中原告亦未提供有效证据予以证明涉案工程单价应为410元/㎡，根据《最高人民法院关于适用的解释》（2020年12月23日最高法审委会第1823次会议通过修正）第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，据此，本院对工程单价参照涉案合同约定单价380元/㎡计算；关于工程量应按照***的技术员尚书志所签字认可的“周口龙都广场，8#、9#楼面积19691㎡”工程量清单予以核算，故涉案工程总价款应为7482580元（19691㎡×380元/㎡），被告***已经支付5993500元，剩余工程款1489080元（7482580元-5993500元）未付，另因原告未完工撤离现场，工程尾工由***发包于案外人赵纪东，***为此支出涉案8#、9#楼尾工劳务费390713.44元，另向***的分包人黄锦亮垫付粉刷款30000元，两项合计420713.44元，该两项支出系***未完成的尾工及应由其支出的费用，应在***的剩余工程款1489080元中予以扣除，故***应向原告***支付剩余工程款1068366.56元（1489080元-420713.44元）。因双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，故原告要求被告***自2019年6月20日至2020年8月20日按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算、2020年8月20日之后以中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场保价利率计算的合理诉求，应予支持。另因原告***明知自己借用第三人新乡市新获建筑劳务有限公司资质，与***个人签订劳务分包合同，合同无效的后果应由无效合同双方当事人承担，故原告要求被告周口铁路工程有限公司承担民事责任的诉求法院不予支持。再则，被告韩德良、尚书众系被告***聘用人员，原告并未提供有效证据予以证明被告韩德良、尚书众与***存在合伙关系，故原告要求二人承担涉案民事责任，亦是于法无据，法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〈2004〉14号）第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》（2020年12月23日最高法审委会第1823次会议通过修正）第九十条，判决：一、被告***于本判决书生效之日起十日内向原告***支付工程劳务费1068366.56元利息（利息自2019年6月20日至2020年8月20日以本金1068366.56元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，2020年8月20日之后以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算。）二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费23438元，由被告***负担14415元、原告***负担9023元。

本案二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院二审查明的事实与一审基本一致。

本院认为，（一）关于本案中***应当支付给***工程款的数额问题。2016年1月16日，***借用原审第三人新乡新获公司的资质和***签订了建设工程施工综合劳务分包合同，约定工程施工面积约为18612㎡。2017年11月份***撤离涉案工程现场。2019年6月10日，***的技术员尚书众在***的施工核对面积清单上签字，该工程量清单还包含***与***之间合作的其他工程项目，主要载明如下：“1、周口新佳苑，2#、3#楼电机29930.32㎡、地库面积3402㎡；2、周口龙都广场，8#、9#楼面积19691㎡；3、周口开发区安置小区，14#楼面积23127㎡。”该清单已经一审法院生效的（2021）豫1602民初1370号民事判决书及本院（2021）豫16民终2644号民事判决书确认并采纳。***抗辩称***未完成施工任务而撤离工地，其于2018年4月10日与案外人赵纪东签订工程劳务分包合同，共计支付劳务费390713.44元，应当从***的工程款中扣除。但***提供的其与赵纪东的劳务合同时间是2018年4月，而***的技术员尚书众为***出具核对面积清单的时间是2019年6月。从常理来说，在尚书众出具核对面积清单时，***已经撤场，施工的工程量已经确定，尚书众应当按照***实际完成的工程量出具清单，对未完成的施工面积应当予以减扣，对未完成的施工工序应当予以标明。而尚书众出具的核对工程清单的面积比劳务分包合同约定的面积多出1079㎡，且没有标明***存在未完成施工工序，这说明尚书众核对的工程面积系***实际施工完成的面积。一审法院应当按照双方核对的施工面积认定本案工程款，上诉人***提交其与赵纪东劳务合同不足以推翻或否定尚书众出具的核对面积清单，一审判决扣减本案争议的工程款390713.44元，于法无据。同理，上诉人***上诉要求在一审认定工程款的基础上再减去168000元的上诉理由，同样不能成立，本院不予支持。故本案中***应当支付***的工程数额应为1459080元（1068366.56元+390713.44元）。（二）关于周口铁路公司是否应当在欠付***工程款范围内向***承担付款责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中建设工程项目是周口龙都红星广场（商业项目二期）5#、8#、9#商业工程项目，工程发包人是河南美慧置业有限公司，周口铁路公司并不本案工程项目的发包人。故周口铁路公司在本案中无论是转包还是违法分包，上诉人***上诉要求周口铁路公司在欠付***工程款范围内向其承担付款责任，均缺乏法律依据。

综上，上诉人***的部分上诉请求成立，本院予以支持。上诉人***的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但处理结果不当，依法应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销周口市川汇区人民法院（2021）豫1602民初1371号民事判决；

二、***于本判决书生效之日起十日内向***支付工程劳务费1459080元及利息（以本金1459080元为基数，自2019年6月20日至2020年8月19日，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，2020年8月20日之后按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费共计34259元，由上诉人***负担10225元，由上诉人***负担24034元。

本判决为终审判决。

审判长　　张淮滨

审判员　　张建松

审判员　　朱发亮

二〇二一年十一月十九日

书记员　　刘　鑫