某某、周口铁路工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫16民终3067号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1960年1月2日出生，住周口市川汇区。

委托诉讼代理人：刘文杰，北京中首律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：周口铁路工程有限公司。住所地：周口市车站路火车站广场东。统一社会信用代码：91411600175415515R

法定代表人：刘国强，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：杜国茂，河南江河源律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人周口铁路工程有限公司（以下简称铁路工程公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院（2021）豫1602民初2008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求依法撤销周口市川汇区人民法院（2021）豫1602民初2008号民事判决，在查清事实后依法改判或者将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审理本案程序违法。一审法院无故剥夺了上诉人***诉讼权利，上诉人在一审庭审前依法向法院递交了证人出庭作证申请书，申请了证人黄某,4、邓某,4出庭作证，本案于2021年4月26日上午10时开庭时，二位证人在庭外等候通知出庭作证，一审法院未按法定程序，在未作出任何合理说明的情况下当庭拒绝上诉人申请的黄某,4、邓某,4二位证人出庭作证，一审审理程序违法。二、一审法院判决认定案件事实不清，认定证据违背客观事实，适用法律错误，导致判决错误。第一、一审法院认定：“2006年施工结束后，经结算总价款为6631362元。铁路工程公司向***支付80％工程款。”属认定案件事实错误。客观事实为案涉漯阜技改工程竣工后，上诉人曾无数次要求被上诉人进行结算，被上诉人到上诉人提起一审诉讼也未与上诉人进行结算，被上诉人在一审诉讼过程始终未提供与上诉人进行结算的账目等证据来证实已结算的事实存在。一审法院仅凭被上诉人口头主张案涉工程款已清算完毕的抗辩来认定案涉工程进行了结算显然缺乏事实根据，属认定事实错误。第二、一审法院认定：“2010年1月27日，铁路工程公司（甲方）与***（乙方）签订协议书一份，内容为“根据公司三处反映情况，经协商达成一次性处理三处2009年12月31日前一系列问题的协议，条款如下：一、甲方出资448348.62元购买乙方位于周口车站广场西侧小院一处。收购后产权属于周口铁路工程有限公司所有。由周口铁路工程有限公司三处管理使用（如对外租赁，需经公司同意）。出资3.5万元收购其设备包括钢筋切断机一台、350搅拌机两台，气泵一台。二、***私有凯迪拉克轿车一辆（车号：豫Ｐ×××××）冲抵在公司财务借资肆拾万元，并提供轿车的整套手续、过户到公司。三、公司三处承担的范辛工程合同内项目，公司按总价的11％收取管理费，合同外项目公司按8％收取管理费。四、***任公司三处处长期间无条件承担本处的职工工资及社会统筹金等福利费用。如不能按规定发放职工工资、上交社会统筹及其他福利，公司将收回其管理事实。一审法院在被上诉人未提供工程款结算账目的情况下来认定该协议包括“漯阜线技改工程”在内，且已实际履行，显然属认定事实不清且错误。第三、一审判决认定“***未提交客观有效证据证明涉案被上诉人收取管理费11％，双方在工程完工后签订结算协议并已履行”属认定事实错误。上诉人已向法庭提交了被上诉人公司各项工程结算分析情况表，表中明显显示了被上诉人公司对其他所有工程承包人结算都是按照11％结算的工程款，已经结算完毕，唯独上诉人***三处承包的工程没有结算，在施工中上诉人***以三处处长的身份代表被上诉人工程公司三处与黄某,4，邓某,4签订了内部施工承包合同。合同是参照铁路工程公司管理条例条款签订的，其中明确按照被上诉人公司提取11％收取管理费含税的参照条例执行的，被上诉人公司的工程管理收费一直对所有工程都是按照公司条例规定的11％收取的。第四、出具证人证言的王景才从案涉工程开始施工到目前任使用的房屋，如因原告岗位变动或者上级单位有新的规划，公司三处应无条件将房屋交给公司。五、公司收购房屋所付资金，***应用于清偿在范辛线工程施工期间所欠的民工工资、材料费等，清偿完毕后应将清偿证明交公司备存。协议签订后，被上诉人铁路工程公司按约定履行义务。”属认定事实错误。首先，上诉人与被上诉人签订的上述协议中已明确约定为“范辛线工程”，并非本案案涉的“漯阜线技改工程"，一审法院以该协议主观认定“范辛线工程”的约定包括“漯阜线技改工程”属认定事实错误；其次、虽然上诉人与被上诉人对“范辛线工程”签订了协议书，该协议签订后被上诉人并未按协议第三条约定的11％与上诉人结算工程款，截至目前也未对工程款进行结算，被上诉人应当提供工程款结算的账目来证明工程款已结算的事实，截至目前被上诉人也未提供这方面的证据加以证明；再次、上诉人与被上诉人签订的协议，被上诉人收购上诉人位于周口车站广场西侧小院一处、钢筋切断机一台、350搅拌机两台，气泵一台、凯迪拉克轿车一辆（车号：豫Ｐ×××××）冲抵在公司财务借资肆拾万元等收购款项，根据协议第五条约定，被上诉人收购上诉人房屋所付资金，***应用于清偿在范辛线工程施工期间所欠的民工工资、材料费等，并不包括未进行结算的工程款，该协议并不能证明工程款已结算完毕的事实；最后、如果一审法院认定上述协议的约定包括“漯阜线技改工程”在内，那么，一审法院就应当查明，被上诉人对“范辛线工程”、“漯阜线技改工程”已经结算的事实。第五、一审中上诉人***向法庭提供的建筑安装工程预（决）算书，不仅周口铁路分局工程公司印章，在各项工程完工结算分析情况表中加盖有周口铁路工程公司三处工程施工管理专用章，属合法有效证据，该建筑安装工程预（决）算书可以证明，被上诉人与其他各处及上诉人***完成的工程量已支付的工程款是按11％收取的管理费。

铁路工程公司辩称，原审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令铁路工程公司向***支付工程款596822.58元；2、诉讼费由铁路工程公司承担。

一审法院认定事实：2005年，***在任铁路工程公司三处处长期间，承包铁路工程公司承建的漯阜铁路线工程的站后零星工程，2006年施工结束后，经结算总价款为6631362元。铁路工程公司向***支付80％工程款。

2010年1月27日，铁路工程公司（甲方）与***（乙方）签订协议书一份，内容为“根据公司三处反映情况，经协商达成一次性处理三处2009年12月31日前一系列问题的协议，条款如下：一、甲方出资448348.62元购买乙方位于周口车站广场西侧小院一处。收购后产权属于周口铁路工程有限公司所有。由周口铁路工程有限公司三处管理使用（如对外租赁，需经公司同意）。出资3.5万元收购其设备包括钢筋切断机一台、350搅拌机两台，气泵一台。二、***私有凯迪拉克轿车一辆（车号：豫Ｐ×××××）冲抵在公司财务借资肆拾万元，并提供轿车的整套手续、过户到公司。三、公司三处承担的范辛工程合同内项目，公司按总价的11％收取管理费，合同外项目公司按8％收取管理费。四、***任公司三处处长期间无条件承担本处的职工工资及社会统筹金等福利费用。如不能按规定发放职工工资、上交社会统筹及其他福利，公司将收回其管理使用的房屋，如因***岗位变动或者上级单位有新的规划，公司三处应无条件将房屋交给公司。五、公司收购房屋所付资金，***应用于清偿在范辛线工程施工期间所欠的民工工资、材料费等，清偿完毕后应将清偿证明交公司备存。今后出现新的债务或范辛工程施工时因***欠款造成工程不能施工，***愿以本人工资，本人在公司入股的股金及分红作担保、清偿债务”。协议签订后，铁路工程公司按约定履行义务。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实由责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中***未提交客观有效证据证明涉案工程铁路工程公司收取管理费的标准为工程款的11％，双方在工程完工后签订结算协议并已履行，故***的诉讼请求无事实和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费减半收取4884元，由***负担。

本院二审期间，上诉人***提交新证据，证人出庭作证，证明：证人承包的上诉人***的工程，至今上诉人***拖欠证人的工程款未结清，从而证明，被上诉人铁路工程公司与上诉人***的工程款也未结清；被上诉人铁路工程公司质证意见为，证人只能证明上诉人拖欠证人的工程款。本院认为，上诉人提交的证据达不到上诉人的证明目的，本院不予采纳。本院查明的事实与一审相同。

本院认为，依据2010年1月27日，铁路工程公司（甲方）与***（乙方）签订协议书一份，内容为“根据公司三处反映情况，经协商达成一次性处理三处2009年12月31日前一系列问题的协议，该协议第三条明确约定，“三处承担的范辛线工程合同内项目，公司按总价的11％收取管理费”，应当认定该条并不涉及范辛线以外的其他工程，该协议同时约定，上诉人与被上诉人按原公司确定的承包方案，即按工程款20%收取管理费，双方已按20%对上诉人***2009年12月31日之前的工程款结算，上诉人对此并未提出异议，现上诉人***诉称的涉案工程铁路工程公司收取管理费的标准为工程款的11％，被上诉人铁路工程公司仍拖欠其工程款的理由，依据上诉人***提交的现有证据，不能证明被上诉人铁路工程公司仍拖欠其工程款，其上诉的此项理由不能成立，本院不予支持，至于，上诉人诉称的其他理由，同样因无事实根据和法律依据，本院均不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9768元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张群阳

审判员　　张　杰

审判员　　金　薇

二〇二一年七月九日

法官助理王明旭

书记员潘克宇