某某、某某腾建设有限公司劳动争议二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙02民终2222号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年6月7日出生，汉族，住河南省沈丘县。

委托诉讼代理人：卜志珊，浙江时光律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赖才宏，浙江时光律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***腾建设有限公司。住所地：浙江省宁海县城关人民大道176号。

法定代表人：严恩威，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐峰，浙江知仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：金学成，浙江知仁律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人***腾建设有限公司劳动争议一案，不服浙江省宁海县人民法院（2019）浙0226民初7343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法独任审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求依法撤销（2019）浙0226民初7343号民事判决中关于一次性伤残补助金、停工留薪工资及护理费的判决，依法予以改判。事实和理由：***系***腾建设有限公司承建宁海县家具产业经济总部大楼1标段防水施工员。2018年1月1日14时***在该建设工程地下车库补漏，当其从活动架上爬下去拿电锤钻头更换时，因活动架侧倒倒下，导致其胸背部与双足等多处受伤。***的伤势经宁波市劳动能力鉴定委员会鉴定为捌级伤残。为此，***申请宁海县劳动人事争议仲裁委员会仲裁公司依法按工伤保险待遇的规定赔偿，宁海县劳动人事争议仲裁委员会作出浙宁海劳人仲案（2019）421号仲裁裁决。***不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，一审法院审理后作出（2019）浙0226民初7343号民事判决，该判决以社平工资来计算一次性伤残补助及停工留薪工资，***认为是错误的，按工伤保险条例应以本人的工资计算，本人工资双方明确为240元一天，月工作日为30天，应该按每月7200元计算。***有录音可以证明，对方在仲裁期间已认定，故***之前未提交。故一审法院的一次性伤残补助金及停工留薪工资的计算均是错误的，一次性伤残补助金及停工留薪工资应该各是79200元。关于护理费的问题，***认为一审的认定也是错误的。***受伤比较严重需要护理，***的妻子在其他公司上班5000多元/月，照顾***7个月。一审法院对于护理进行鉴定为150天，但计算护理费用时其中117天按100元一天计算是错误的，应按工伤保险条例的规定全部按193.92元计算为29088元。故请求依法支持***的请求。

***腾建设有限公司上诉请求及辩称，请求依法撤销（2019）浙0226民初7343号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院对于***的工资标准的认定错误。本案仲裁、一审***均未提供证据证明其240元/天，***一审中明确其2017年6月、7月在***腾建设有限公司工作9天，2017年11月、12月在***腾建设有限公司工作23.5天，***腾建设有限公司总共支付工资7800元。因此，在***腾建设有限公司与***关于工资均没有证据提供的情况下，***月平均工资无法计算时，应当按照《关于发布2018年度宁波市企业人力资源市场工资指导价位及2017年度人工人力成本信息的通知》（甬人社发【2018】75号）规定的普通操作工年工资平均值为4680.25元/月，一审法院以宁波市社平工资70780元/年计算没有事实和法律依据，即使参照社会平均工资，因本案是工伤赔偿纠纷，按照工伤保险条例的规定，工伤待遇赔偿属于省级统筹，社平工资应当以浙江省在岗职工的社会平均工资66432元/年计算平均工资。退一步讲，***腾建设有限公司认为，仲裁委员会认定***工资按照法定计薪天数计算即5220元/月（240元/天×21.75天/月），也是合情合理合法的。二、一审对于护理费的认定是错误的。***腾建设有限公司认为，关于停工留薪期的护理费问题。***系工伤，对其停工留薪期护理费问题，应根据《工伤保险条例》的相关规定予以认定。依据《工伤保险条例》第二十二条、第二十三条、第三十三条第三款规定，生活自理障碍属于劳动能力鉴定范畴，应向劳动能力鉴定委员会提出鉴定申请。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。***主张其停工留薪期因生活不能自理而需要护理，仅提供浙江中和司法鉴定所的司法鉴定意见书一份予以证明，未就此向劳动能力鉴定委员会提出鉴定申请。***腾建设有限公司认为依据人身损害赔偿为依据的鉴定结果，不能适用于本案的工伤赔偿中，而且按照工伤保险条例第三十四条规定：“生活护理费按照生活安全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”一审法院也未与区分***的护理依赖等级径行作出判决，故一审判决适用法律错误。综上所述，***腾建设有限公司认为，一审判决认定事实不清、适用法律不正确，请求依法改判或发回重审，维护上诉人的合法权益。

***辩称，对方认可***按照240元/天的标准计算月工资，月工作天数30天，实际工资7200元/月；关于护理费，考虑到的是长期护理，5个月的结论是法院委托鉴定结构作出的，***对于护理期限没有异议，只是对护理标准有异议。

***向一审法院起诉请求：要求判令***腾建设有限公司支付一次性伤残补助金79200元、一次性伤残就业补助金38752元、一次性工伤医疗补助金38752元、停工留薪期工资79920元、护理费29087.67元、住院伙食补助费660元、交通费190元、医疗费1780.60元，合计268342.27元，扣除已付9500元，尚需支付258842.27元。

一审法院认定事实：***是***腾建设有限公司承建的宁海县家具产业经济总部大楼Ⅰ标段防水施工员。2018年1月1日，***在该建设工地地下车库补漏，当其从活动架上爬下去拿电锤钻头更换时，因活动架侧倒摔落，导致胸背部与双足跟等多处受伤。2018年5月18日，***的受伤事故经宁海县人力资源和社会保障局认定为工伤；2019年7月31日，***经宁波市劳动能力鉴定委员会鉴定为丧失劳动能力程度八级。***伤后住院共计33天（2018年1月1日至2018年1月23日，2019年5月13日至2019年5月24日），另医嘱休息9个月27天，其停工留薪期共计11个月。***住院期间医疗费已由***腾建设有限公司支付，***自付门诊医疗费1780.60元。事故发生之后，***腾建设有限公司已支付***工伤保险待遇损失9500元。后***申请劳动仲裁，宁海县劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月10日作出浙宁海劳人仲案（2019）421号仲裁裁决，裁决***腾建设有限公司支付***一次性伤残补助金57420元、停工留薪期工资57420元、住院伙食补助费660元、护理费6085.75元、医疗费1780.60元、交通费190元、一次性工伤医疗补助金38752元、一次性伤残就业补助金38752元，合计201060.35元，扣除已付9500元，尚需支付191560.35元。***对此不服，诉至一审法院。

审理中，***申请对其护理期限进行鉴定。浙江中和司法鉴定中心出具鉴定意见书，建议***伤后护理期限150天（包括住院期间），花费鉴定费700元。

一审法院认为，***因工作遭受事故伤害，经认定系工伤，经鉴定为丧失劳动能力程度八级，应依法享受工伤保险待遇。***、***腾建设有限公司对仲裁裁决的***腾建设有限公司支付***一次性工伤医疗补助金38752元、一次性伤残就业补助金38752元、住院伙食补助费660元、交通费190元、医疗费1780.60元没有异议，一审法院予以确认。双方对于***的月工资标准及护理费计算有争议，***主张其工资240元/天，月工作天数30天，计为7200元/月，却没有提供充足证据予以证实，考虑***工作内容，一审法院认为以社平工资70780元/年计算为宜，***一次性伤残补助金64881.67元（70780元/年÷12个月/年×11个月），停工留薪期工资64881.67元（70780元/年÷12个月/年×11个月）；***的护理期限经鉴定为150天（包括住院期间），其护理费18099.36元（193.92元/天×33天+100元/天×117天，出院后的护理费酌定按照100元/天计算）。另***花费鉴定费700元，以上合计228697.30元，扣除已付9500元，尚需支付219197.30元。据此，一审法院依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出判决：一、***腾建设有限公司限于判决生效后十五日内支付***一次性伤残补助金64881.67元、一次性伤残就业补助金38752元、一次性工伤医疗补助金38752元、停工留薪期工资64881.67元、护理费18099.36元、住院伙食补助费660元、交通费190元、医疗费1780.60元，鉴定费700元，合计228697.30元，扣除已付9500元，尚需支付219197.30元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果***腾建设有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

二审期间，双方当事人均未向本院提供新的证据。

二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案双方主要争议的焦点：一、一次性伤残补助金及停工留薪工资的计算是否合理；二、护理费的计算是否合理。关于一次性伤残补助金及停工留薪工资的计算，***上诉认为按工伤保险条例应以本人的工资计算，本人工资双方明确为240元一天，月工作日为30天，应该按每月7200元计算；而***腾建设有限公司上诉认为在其与***关于工资均没有证据提供的情况下，***月平均工资无法计算时，应当按照《关于发布2018年度宁波市企业人力资源市场工资指导价位及2017年度人工人力成本信息的通知》（甬人社发【2018】75号）规定的普通操作工年工资平均值为4680.25元/月，一审法院以宁波市社平工资70780元/年计算没有事实和法律依据，即使参照社会平均工资，因本案是工伤赔偿纠纷，按照工伤保险条例的规定，工伤待遇赔偿属于省级统筹，社平工资应当以浙江省在岗职工的社会平均工资66432元/年计算平均工资。退一步讲，上诉人***腾建设有限公司认为，仲裁委员会认定***工资按照法定计薪天数计算即5220元/月（240元/天×21.75天/月），也是合情合理合法的。本院认为，***工资双方明确为240元一天系事实，但从***在***腾建设有限公司合计的工作时间及***腾建设有限公司总共支付工资情况来看，***的月工资难以认定***上诉认为的7200元/月和***腾建设有限公司上诉认为的5220元/月，故一审法院根据综合考虑认为以宁波市社平工资计算***一次性伤残补助金及停工留薪工资，理由正当，本院予以确认。关于护理费的计算，***上诉认为应按工伤保险条例的规定全部按每天193.92元计算；而***腾建设有限公司上诉认为***主张其停工留薪期因生活不能自理而需要护理，仅提供浙江中和司法鉴定所的司法鉴定意见书一份予以证明，未就此向劳动能力鉴定委员会提出鉴定申请。***腾建设有限公司认为依据人身损害赔偿为依据的鉴定结果，不能适用于本案的工伤赔偿中，而且按照工伤保险条例第三十四条规定：“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”一审法院也未与区分***的护理依赖等级径行作出判决，故一审判决适用法律错误。本院认为，依照《浙江省工伤保险条例》第二十五条规定“生活不能自理的工伤职工在停薪留职期内需要护理的，由用人单位负责；其近亲属同意护理的，月护理费由用人单位按照不低于上年度全省职工月平均工资的标准支付。”一审法院对***住院33天的护理费按每天193.92元计算，并无不当；由于***在2020年1月15日向一审法院提出护理期鉴定申请，同日，***腾建设有限公司质证认为***提供的住院病案、病历本作为司法鉴定的原始材料，其对真实性、合法性、关联性没有异议。一审法院为此委托浙江中和司法鉴定中心鉴定，鉴定意见书建议***伤后护理期限150天（包括住院期间），故一审法院根据***丧失劳动能力程度八级及鉴定意见书建议等实际情况综合考虑，给予***出院后的护理费酌定按照100元/天计算，并无不妥，本院予以确认。

综上所述，***、***腾建设有限公司的上诉请求均不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审判员　　徐盛森

二〇二〇年八月三日

书记员　　吴佳易

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