某某、河北银厦建筑工程有限公司劳动争议二审民事判决书

河北省邢台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀05民终557号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年1月9日出生，汉族，农民，住临城县。

委托诉讼代理人：王风芹（***妻子），住临城县。

委托诉讼代理人：樊付强，河北久实律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河北银厦建筑工程有限公司，住所地临城县城北环路西侧。

法定代表人：徐岩峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张瑞，河北张瑞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭书丽，河北张瑞律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人河北银厦建筑工程有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服河北省临城县人民法院（2018）冀0522民初1034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人王风芹、樊付强，被上诉人河北银厦建筑工程有限公司的委托诉讼代理人张瑞、郭书丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，改判确认上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。事实和理由：一审判决认定上诉人提交的证据不能证明其主张，从其交通事故一案提交的证据证明上诉人也不是被上诉人单位员工，认定事实错误。首先，上诉人提交的不是交通事故一案的证据，交通事故认定书仅仅是证明上诉人在下班路上发生了交通事故。一审认定的临城县驾游旅游开发有限公司的证明没有经过质证，不应作为本案认定事实的证据使用。其次，上诉人提交的证人岳某、王某、刘某的证言均证明上诉人在被上诉人的工地上班。第三，三位证人均出庭作证，虽然因利害关系及证人的认知程度不同，但证人均当庭证明上诉人是在上山步道施工现场上班。第四，被上诉人也出具了其承包上山步道工程的承包合同书，上诉人显然是在被上诉人工地上班。被上诉人不能提供其发包给其他主体的施工合同，被上诉人只能是该工地用工责任的主体。二、被上诉人提供的工资表、考勤表等，以及临城县社会保险事业管理所出具的被上诉人养老保险缴纳情况证明中均没有上诉人及三证人的名字，并不能证明上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系。因为被上诉人当庭出示的承包合同的项目负责人刘京卫也根本没有在其提供的工资表、考勤表中出现。考勤主要是公司总部的人，上诉人作为建筑工人，不是其公司总部的人，不会出现在其工资表、考勤表中。但并不能因此认定上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系。三、根据《建设工程质量管理条例》规定，禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程；施工单位不得转包或者违法分包工程。劳社部发（2005）12号文第四条也规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。被上诉人是旅游局工程的承包方，是合法的用工主体，上诉人在该工地上班。故无论是谁找的上诉人到该工地上班，该工地的管理者是谁，都是被上诉人的工地和劳动者，被上诉人应当对该工地的劳动者承担用工主体责任。综上，双方之间存在事实劳动关系。

河北银厦建筑工程有限公司辩称，1、一审判决认定上诉人提交的证据不能证其主张是正确的。上诉人一审提交的事故认定书并不能证明该交通事故发生在上下班的时间和上下班必经的路上。2、经一审庭审质证，上诉人一审的三位均证实被上诉人未招录上诉人。3、被上诉人提交的承包合同证明被上诉人是工程的承包人，并不能因此得出上诉人就是被上诉人单位员工的结论。4、被上诉人在一审中根据劳社部发（2005）12号文件规定提出了法定的参考凭证，上诉人与被上诉人没有身份上的隶属关系，上诉人不受被上诉人管理制度的约束，被上诉人未对上诉人支付劳动报酬。综上，双方不存在事实劳动关系。

***向一审法院起诉请求：依法判决原告与被告存在事实劳动关系。

一审法院认定事实：原告***于2017年8月20日在赵庄乡驾游村至白云寺乡间公路处发生交通事故，造成原告受伤。2018年8月15日，原告向临城县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2018年10月22日，临城县劳动争议仲裁委员会作出临劳仲案（2018）第9号仲裁裁决书：裁决原被告之间不存在事实劳动关系。原告不服，向法院提起诉讼。原告申请刘某、王某、岳某三名证人出庭作证，但证人当庭陈述与其证人证言相矛盾，不能证明原被告存在事实劳动关系。被告所提供的工资表、考勤表、养老保险明细表、失业保险明细表、医疗保险明细表以及临城县社会保险事业管理所出具的被告养老保险缴纳情况证明中均没有原告***及三名证人的名字。且原告在其交通事故纠纷一案中提交临城县驾游旅游开发有限公司证明，证明原告***为该公司员工，该证明也与原告的证人证言相矛盾。不能证明原被告之间存在事实劳动关系。一审法院认为，原告要求确认其与被告之间存在事实劳动关系，但其提交的证据不能证明其主张，从其交通事故一案提交的证据证明原告也不是被告单位员工，与被告之间不存在事实劳动关系。因此，原告的主张，缺乏事实和法律依据，对其主张不予支持，依法应予驳回。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：原告***与被告河北银厦建筑工程有限公司不存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。

本院二审期间，被上诉人申请本院调取了***交通事故一案的相关材料。对上述材料，上诉人质证认为，对上述材料的真实性无异议。工作证明和考勤表是我方提交。临城县驾游旅游开发有限公司的工作证明和工资表有一部分是真实的。上诉人2017年5月、6月在该公司工作，7月份在被上诉人处工作，由于被上诉人不出具证明，当时要求驾游公司将工资证明出到了2017年7月份。被上诉人质证认为，对上述材料的真实性无异议。临城县驾游旅游开发有限公司出具的2017年5、6、7月份的考勤表，以及其出具的自2017年8月20日起工资停止发放的证明，是上诉人在交通事故案中提交用以证明其在事故发生前就在驾游公司工作，以及因交通事故自8月20日即停发了工资。其7月份的考勤表上是31天满勤，且这份证明上显示是8月20日起工资停发，也就是8月20日前上诉人还在驾游旅游公司工作并领取工资。且该组证据与上诉人一审证人证言相印证，证明是李付才招录的他们，李付才是驾游旅游公司的法定代表人。本院认证意见：因上述材料中的开庭笔录系人民法院依法制作，双方当事人对此均无异议，本院予以采信。调取材料中***的工作证明及考勤表系其为了证明自己因交通事故造成的损失而向人民法院提交，在本案中其又对部分证据予以否认，本院对其辩解不予采信，对本院调取的工作证明及考勤表予以采信。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，不再赘述。

本院认为，上诉人请求确认其与被上诉人之间存在事实劳动关系，但未提交充分的证据予以证实。其在一审中申请出庭的三位证人均不能明确证明***与被上诉人之间存在劳动关系。***在其交通事故一案中提交的考勤表、工作证明等证据显示其并非被上诉人员工。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张振防

审 判 员　信深谦

审 判 员　张庆格

二〇一九年二月二十五日

法官助理　王　雷

书 记 员　邱　岳