原告***与被告罗田振源水电国有资产经营有限责任公司、被告罗田县水利水电工程处、被告大河岸镇古楼冲村村民委员会、被告***提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

湖北省罗田县人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鄂1123民初346号

原告：***

法定代理人：肖金台（***之妻），住罗田县凤山镇幸福家园。

委托诉讼代理人：叶世格，湖北神宇律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告：罗田振源水电国有资产经营有限责任公司

法定代表人：何同喜。该公司负责人。

委托诉讼代理人：李格均，该公司员工，代理权限为一般代理。

被告：罗田县水利水电工程处

法定代表人：张进秋，该工程处处长。

委托诉讼代理人：熊必书，湖北巴源律师事务所律师，代理权限为一般代理。

委托诉讼代理人：李汉文，湖北巴源律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告大河岸镇古楼冲村村民委员会

法定代表人：程文庆，该村民委员会主任。

被告***

委托诉讼代理人：张良，湖北楚邦律师事务所律师，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：潘新国，湖北楚邦律师事务所律师，代理权限为特别授权。

原告***与被告罗田振源水电国有资产经营有限责任公司（以下简称罗田振源公司）、被告罗田县水利水电工程处、被告大河岸镇古楼冲村村民委员会（以下简称古楼冲村委会）、被告***提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年3月4日立案后，依法适用普通程序，于2016年8月30日公开开庭进行了审理，原告***的法定代理人肖金台及其委托诉讼代理人叶世格，被告罗田振源公司的委托诉讼代理人李格均，被告罗田县水利水电工程处的委托诉讼代理人熊必书、李汉文，被告***的委托诉讼代理人张良到庭参加诉讼。被告古楼冲村委会经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.要求四被告赔偿原告医疗费、误工损失、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、鉴定费等各项损失120万元；2.由四被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中，***变更要求四被告赔偿各项损失120万元诉讼请求为：要求四被告赔偿各项损失1349382元。事实和理由：2013年，国家拨付资金对罗田县范围内的水库、电站实施增效扩容改造，由被告罗田振源公司负责招标，2013年12月，被告罗田县水利水电工程处中标罗田县义水河电站增效扩容改造工程第1标段，与被告罗田振源公司签订施工合同后进行施工。施工后第1标段有部分电站外墙粉刷没有完工。黄冈市水利电力局通知于2015年12月进行验收，被告罗田振源公司负责人何同喜通知被告罗田县水利水电工程处，被告罗田县水利水电工程处以人手不够委托何同喜另行找人完成外墙粉刷。2015年12月9日，何同喜打电话李金龙，叫李金龙找人完成鼓潭电站、皮条河电站外墙粉刷。2015年12月14日，李金龙邀约原告***等三人在皮条河电站做外墙粉刷，原告***在施工过程中，因皮条河电站提供的木梯折断，致使原告***掉下摔伤头部。原告***受伤后被送往罗田县人民医院抢救治疗，后因伤势过重转至武汉大学中南医院等医院治疗，因资金不足，后又转回罗田县人民医院治疗。经诊断，原告***的伤情为弥漫性轴索损伤、创伤性蛛网膜下腔出血、创伤性硬膜下腔出血。原告***自受伤至今一直昏迷。综上，被告罗田振源公司为工程发包方，被告罗田县水利水电工程处为工程承包方，被告古楼冲村委会为电站所有人，被告***为电站经营者，原告***为被告的利益而活动，为被告提供劳务过程中受伤，四被告依法应当承担赔偿责任。

被告罗田振源公司辩称：1.罗田县义水河电站增效扩容改造工程第1标段是国家立项投资的工程，罗田振源公司是代表国家进行工程建设，严格依照招投标法的管理程序进行了公开招标，同时还委托了工程监理单位。工程进行招投标以后，工程没有验收，实际还在施工阶段；2.原告***作为承揽者，必须尽到安全保护，安全施工的义务，粉刷墙面应该用人字梯进行施工，***由于本人的原因造成人身损害应由其本人承担全部责任。

被告罗田县水利水电工程处辩称：1.被告罗田县水利水电工程处中标的罗田县义水河电站增效扩容改造工程第1标段工程已于2014年12月完工并交付使用，故原告***施工的粉刷工程与被告罗田县水利水电工程处中标的工程无关，被告罗田县水利水电工程处没有委托何同喜找人施工；2.被告罗田县水利水电工程处与原告***之间既无劳动关系，也无劳务关系，本案中不应承担赔偿责任；综上，请求依法驳回原告***要求被告罗田县水利水电工程处赔偿损失的诉讼请求。

被告古楼冲村委会未作答辩。

被告***辩称：1.***不是本案的适格当事人，***与原告***之间不存在雇佣关系；2.原告***受伤，是因为施工之前大量饮酒和在施工中未注意安全、未采取防护措施所致；3.本案法律关系是承包关系，并非案由中提到的劳务关系；4.木梯是在原告***掉下来以后掉下折断的，不是原告所诉木梯质量不好。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行质证，对当事人无异议的证据，即原告***提交的证据一罗田县义水河电站增效扩容改造工程（第1标段）施工协议、证据二中公安机关对李金龙和付金寿的调查笔录、证据三罗田县人民医院、武汉中南医院、武汉江南脑科医院住院病历，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告***提交的证据二中李金龙、余德志的证言，证人未出庭作证、接受质询，且原告***、被告***提交的李金龙的证言相互矛盾，本院不予确认；证据四法医司法鉴定意见书真实，鉴定程序合法，鉴定结果依据充分，被告虽有异议，未申请重新鉴定，该鉴定意见本院予以确认；证据五罗田县万密斋社区居委会证明、结婚证及公租房合同真实，本院予以确认；证据六医疗费、交通费、残疾器具费、康复费、鉴定费票据，本院另行核定。2.被告罗田振源公司提交的工程监理合同、招标文件、工程量清单的真实性本院予以确认；3.被告***提交的李金龙、黄亚芬、余德志的证言，证人未出庭作证、接受质询，本院不予确认。

根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年，国家拨付资金对罗田县范围内的水库、电站实施增效扩容改造，由被告罗田振源公司负责招标，2013年12月，被告罗田县水利水电工程处中标罗田县义水河电站增效扩容改造工程第1标段后，与被告罗田振源公司签订施工合同后进行施工。2015年12月，上级机关要对水库、电站增效扩容改造工程进行验收，罗田县义水河电站增效扩容改造工程第1标段内的皮条河电站需粉刷装修。2015年12月9日左右，被告罗田振源公司负责人何同喜打电话李金龙，叫李金龙邀人做鼓潭电站、皮条河电站的粉刷。李金龙邀约原告***，约定每人另邀约一人共同做鼓潭电站、皮条河电站的粉刷。2015年12月14日，原告***在做皮条河电站外墙粉刷时掉下跌伤。原告***伤后先后在罗田县人民医院、武汉大学中南医院、武汉江南脑科医院等医院治疗。经诊断，原告***的伤情为弥漫性轴索损伤、创伤性蛛网膜下腔出血、创伤性硬膜下腔出血。2016年6月16日，原告***之妻委托罗田县人民医院法医司法鉴定所对***的伤残程度、护理依赖等级、后续治疗费进行鉴定，结论为：***的伤残程度为一级、护理依赖程度为一级、后续治疗费自鉴定之日起2年内1800元／月。

原告***自2004年5月起一直在罗田县凤山镇城区居住。

原告***的各项损失，经本院核定如下：

1.医疗费：183673.17元；2.护理费：住院期间聘请护工费用4630元，住院期间183天，按每天2人、每人100元／天计算，减去护工26天，护理费为34000元，合计38630元；后期护理费的护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，本院酌情确定护理期限5年，护理费为182500（365天×5×100元／天）元；5年后，原告***可另行主张护理费；护理费总计221130元；3.误工损失：原告***请求参照建筑行业工资标准计算住院期间误工损失，本院予以确认，其误工损失为22308.95（44496元／年÷365×183天）元；4.营养费：原告***主张5400（180天×30元／天）元，本院予以确认；5.住院伙食补助费：原告***主张9000（180天×50元／天）元，本院予以确认；6.交通费：原告***主张3000元，根据其伤情、住院天数等，本院予以确认；7.鉴定费：700元；8.精神抚慰金：本院酌情确认为30000元；9.残疾赔偿金：541020（27051元／年×20年）元；10.后续治疗费：43200（1800元／月×24月）元；11．康复费：6000元；12.残疾器具费：2882.49元。1至12项合计1068314.61元。

原告***受伤后，被告罗田振源公司（义水河项目部）垫付费用90000元，被告***垫付费用45000元。根据原告原告***申请，本院裁定被告罗田振源公司先行给付原告周德医药费100000元，被告罗田振源公司实际给付50000元。

本院认为：一、本案法律关系是雇佣关系还是承揽关系；雇佣关系是指雇工在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示的生产经营活动和其他劳务活动，由雇主按约定给付劳动报酬的权利义务关系；承揽关系是指承揽人按订作人的要求完成工作，交付劳动成果，订作人给付报酬的权利义务关系；二者最大的区别是合同标的不同，雇佣关系的合同标的是雇员按照雇主的指示进行的劳务活动，承揽关系的合同标的是定作人加工制作的劳动成果。而以劳务活动为主的承揽关系和以计件形式计付报酬的雇佣关系在表象上无明显差别，区分在于当事人的意思表示和合同对权利、义务关系的约定。本案中，墙体涂料粉刷工作技术要求不高，主要为劳务；根据当事人陈述和审查确认的证据，被告罗田振源公司负责人何同喜打电话李金龙，叫李金龙邀人做鼓潭电站、皮条河电站的粉刷，李金龙按何同喜指示邀约原告***做粉刷的事实，本院予以确认。因被告罗田振源公司未与李金龙及原告***签订书面合同，亦不能提交充分证据证实双方间就权利义务口头约定的内容。根据原告***做粉刷是受李金龙按何同喜指示邀约的事实，本院确认本案法律关系为雇佣关系。

二、本案雇佣关系雇主如何确定；被告罗田振源公司称其负责人何同喜打电话李金龙，叫李金龙邀人做鼓潭电站、皮条河电站的粉刷，是受被告罗田县水利水电工程处法定代表人张进秋的委托，被告罗田县水利水电工程处对上述事实予以否认并亦未予追认，被告罗田振源公司未提交充分证据证明委托关系成立，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。故本案雇佣关系雇主应确定为被告罗田振源公司。

综上，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告***接受被告罗田振源公司雇佣，在雇佣活动中遭受人身损害，被告罗田振源公司作为雇主应承担赔偿责任。原告***使用简易脚手架施工，施工过程中不采取安全防护措施，自己有重大过错，其与雇主间，根据双方各自的过错承担相应的责任，本院酌情确定由被告罗田振源公司承担50%即519157.31元（1038314.61元×50%）的赔偿责任。被告罗田县水利水电工程处、被告***、被告古楼冲村委会在本案中没有过错，不承担赔偿责任。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）20号）第十一条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释（2001）7号）第一条、第十条之规定，判决如下：

一、罗田振源水电国有资产经营有限责任公司赔偿***医疗费、护理费、误工损失、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、后续治疗费、康复费、残疾器具费共519157.31元，赔偿***精神抚慰金30000元，合计549157.31元。限本判决发生法律效力后十日内履行完毕，其垫付款和先行给付医疗费在履行时扣抵。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回***的其他诉讼请求。

案件受理费6300元，由***负担3150元，罗田振源水电国有资产经营有限责任公司负担3150元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。

审判长　　张七林

审判员　　曹　荔

审判员　　彭　萍

二〇一六年十一月七日

书记员　　徐永华