某某、某某等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁08民终1786号

上诉人（原审原告）：**，男，1986年6月27日出生，汉族，住济宁市任城区。

委托诉讼代理人：张勇，山东开正律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1979年3月10日出生，汉族，住济宁北湖度假区。

委托诉讼代理人：孙艳国，山东中昊律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：金庐生态建设有限公司，住所地：江西省吉安市吉水县城龙华中大道236号。

法定代表人：刘玉洁，经理。

上诉人**、***因与被上诉人金庐生态建设有限公司劳务合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2021）鲁0811民初5849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销山东省济宁市任城区人民法院（2021）鲁0811民初5849号民事判决，驳回被上诉人诉讼请求；二、由被上诉人承担一审案件受理费、保全费及上诉案件受理费。事实和理由：原审认定事实没有事实和法律依据，理由如下：1、2020年9月16日上诉人与被上诉人签订《劳务承揽合同》，2021年2月3日双方达成工程量结算单，2021年2月5日涉案工程验收合格。一审中被上诉认申请了劳务费司法鉴定，工程造价报告确定劳务费765，744.19元，上诉人已向被上诉人支付劳务费801，135元，超付35，390.81元。在司法鉴定中，双方对鉴材真实性均无异议，鉴定机构依法做出鉴定报告。由于被上诉人坚持其施工中产生了大型机械进出场费（但没有相关证据）及工程属非常规、非正常情况下施工，夜间施工加班费应按照实际发生计算，零星工程应按照实际发生费用计算等主张，但上诉人不同意其无证据的单方陈述。后鉴定机构暂考虑正常施工条件，按照《山东省市政工程消耗量定额》及有关规定，出具鉴定意见。2、之后，被上诉人将施工过程中的21份微信截图，作为主张鉴定意见外劳务费的证据。事实上，工程结束后，双方多次在现场测量确认，最终达成一致出具了《王兆学结算单》，该结算单已包含了被上诉人所有施工内容。司法鉴定时，鉴定机构又组织双方对工程量进行了确认。结算单是双方共同确定的工程量，对双方都有法律拘束力。21份微信截图皆为上诉人施工管理的记录，记载了双方履行合同权利和义务的大体状况，并不影响结算单的准确性。在劳务合同纠纷案中，认定劳务费具体数额不属于自由裁定的范围，应以查明的事实和鉴定意见为依据。被上诉人不认可鉴定报告意见，但并未对该报告申请重复或补充鉴定，仅依据施工截图和被上诉人单方陈述，在没有证据证明上诉人存有过错或过失及相应计算方式、计算标准的基础上，随意确定上诉人应再向被上诉人支付解放路西北处无障碍、木工支护模板重复施工造成的损失57，260元、因彩色透水混凝土质量不合格中途停工造成的窝工损失3750元、因机配碎石不标准造成的重复施工费14，600元、机械误工和施工人员损失57，060元、夜间加班费用130，050元，没有任何事实和法律依据。综上所述，原审认定事实错误，且没有法律依据，请二审支持上诉人的上诉请求。

**答辩称，我方认为一审认定事实部分清楚，适用法律正确，但判决数额过底，在实际施工过程中，由于工程的难度以及政策原因，都在一审时施工工作群中体现，我方加班加点且有微信证明，上诉人也予同意，请求驳回上诉人的上诉请求。

**上诉请求：1、请求上级法院依法撤销济宁市任城区人民法院作出的（2021）鲁0811民初5849号民事判决书；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人于2020年9月16日签定了关于济宁市运河路交通疏解项目工程轻工《劳务承揽合同》，合同约定工期自2020年9月16日至2020年12月31日止，但没有工程量，因为原告做的是零星修缮和找补工程，所以合同无法约定工程量，合同签订后被告为了抢工期，要求原告按照被告规定的期限，无论天气多么恶劣，必须加班加点也要保质、保量的完成所规定的工程量。该工程于2021年2月通过竣工验收，但被告仅支付了原告部分后期的民工劳工资，前期原告代付的民工工资被告拒不支付，依据上述合同第八条第三款约定：工程量以原被告确认为准，价格也执行约定价格，无约定价格的双方共同协商确认，一审法院支持了被上诉人的部分诉求。上诉人对一审判决不服，特提起上诉。一、一审法院认定事实部分错误，一审法院在认定上诉人提出的“**方提出的大型机械进、出场费用和施工技术管理费用”虽然鉴定书中没有出其费用，但一审中上诉人已经向法院提交了相关微信截图等证据，证明上述机械进出场的次数、时间，而一审法院却没有予以认定。对于该部分是实际发生的费用，一审法院不能依据鉴定报告未出具数额而否定已经发生客观事实的存在。针对鉴定报告中“**方提出本工程费常规、非正常情况下施工，夜间冒雪雨施工应按照实际发生所加班民工工资的1x2倍结算，也是所有建筑工程与民工结算工资的标准，零星工程应按照实际发生费用计算。”一审中上诉人也已经针对上述已经实际发生的工程量、时间及上诉人与被上诉人之间的工作微信群中的工作安排及要求有截图作为证据提交，该证据可以清晰的证明除合同约定外上诉人额外的施工量所造成的费用，且经过被上诉人***予以确认，而一审法院却没有支持该部分费用。关于健康路十字路口和新塘子街丁字路口因施工难度过大，才分别按包死价10万元和5万元，上诉人针对这一事实也向一审法庭提交了此工程相当难做的证据，但一审却没有采纳，上诉人有数名证人证明上述事实，恳请二审法院同意证人出庭作证以还原真实的客观事实。其他一审法院没有认定的费用，上诉人均提交了相关证据，能够证明实际发生的费用，依据上诉人与被上诉人之间签订的《劳务承揽合同》第三款约定：工程量以原被告确认为准，价格也执行约定价格，无约定价格的双方共同协商确认，那么依据该条约定，上诉人在一审庭审中提交了相关的证据加以证实，一审法院却以双方合同中未明确约定施工条件限制增加费用为由未支持实际增加部分施工的民工费用，显然也是认定事实错误，因为一审中除了鉴定报告认可的部分，上诉人提交了所有的加班的时间、地点、雨雪天加班人员、照片、以及因此支付给农民工的工资发放明细，（并有视频载录）均能证明实际除合同外的增加施工量及客观事实。故上诉人认为一审法院认定事实错误。二、一审法院审判程序错误。一审中，上诉人向法庭提交了一宗证据，该证据真实且相互印证，上诉人除被上诉人要求规定的工程量和工期外，把当时口头协议答应增加的现场施工难度的费用给予了返毁，一审法院却没有组织双方对该宗证据予以质证，依据法定程序，上诉人提交的证据须有被上诉人方进行质证，质证围绕证据的真实性、合法性、关联性进行质证和辩论，甚至可以补强证据，由于一审法院没有对上诉人提交的证据进行全面的质证。如果被上诉人单方对上述证据质证，但质证结果上诉人却无从知晓。故上诉人认为一审法院剥夺了上诉人的辩论上的合法权利。综上所述，一审法院认定事实错误，适用程序错误。请求上级人民法院依法查明事实，撤销一审判决，发回重审或依法改判。望判如所请。

***答辩称，***与被答辩人**签订《劳务承揽合同》后，在2021年2月3日双方就达成工程量结算单，因双方对该工程量结算单的项目单价无法达成一致，故一审中依法进行了工程造价司法鉴定确定劳务费765744.19元，鉴于答辩人***已向被答辩人**支付劳务费801135元的事实，双方无争议，故***已向被答辩人超付的35390.81元。原审中，被答辩人**将施工工程中的21份微信截图，作为主张鉴定意见以外劳务费的证据，但该证据是记录工程施工事实的部分内容，已包含了被答辩人**所有施工内容，是进行工程量结算并签署结算单的事实依据。在司法鉴定中，双方对鉴材真实性均无异议，鉴定机构依法作出鉴定报告后，由于被答辩人**坚持其施工中产生了大型机械进出场及工程属非常规、非正常情况下施工，夜间施工加班费应按照实际发生计算，零星工程应按照实际发生费用计算等主张，但答辩人***不同意其无证据的单方陈述，鉴定机构暂考虑正常施工条件，按照《山东省市政工程消耗量定额》及有关规定，出具了鉴定意见。本劳务合同纠纷案，应依据司法鉴定确定劳动费具体数额，被答辩人**不认可鉴定报告意见，却未对该报告申请重复或补充鉴定，仅依据施工截图，突破鉴定书结论提出的诉求，没有任何事实和法律依据。鉴于此，答辩人***请求贵院，查明事实，依法驳回被答辩人**上诉请求和其诉讼请求。

金庐生态建设有限公司未提交书面答辩意见。

**向一审法院起诉请求：1、要求被告向原告支付劳务费50万元；2、诉讼费、审计费用由被告承担。

一审法院认定事实：2020年9月24日，被告***代表被告金庐生态建设有限公司与济宁市政府投资工程建设管理中心签订《建设工程施工合同》，承接运河路交通疏解项目，工程地点北起太白楼路，南至车站西路。2020年8月10日，被告***代表被告金庐生态建设有限公司与济宁市春和建设工程有限公司签订《清包工劳务合同书》，将该工程劳务施工分包给济宁市春和建设工程有限公司。2020年9月16日，被告***以个人名义与原告签订《劳务承揽合同》，将该工程中的车站西路与运河路十字路口向北（慢车道和非机动车道至健康路路东、路西两侧道路施工，人行道路西至东塔寺铁桥以南）道路施工的劳务分包给原告施工。2021年2月5日，上述工程经验收合格。双方对劳务费支付产生争议，原告于2021年4月15日诉至本院。经原告申请，本院依法委托山东仁诚工程咨询有限公司对原告分包的车站西路与运河路十字路口向北道路施工劳务费进行鉴定，该公司出具《工程造价鉴定报告书》认定为765744.19元，原告因此支付鉴定费用18000元。鉴定说明部分第5项注明“**方提出大型机械进出场费用，由于双方对机械进出场次数无法达成一致，本次鉴定暂未计入”；鉴定说明部分第6项注明“**方提出本工程属于非常规、非正常情况下施工，夜间施工加班费应按照实际发生计算，零星工程应按照实际发生费用计算；由于双方对实际发生的夜间施工加班费和部分零星工程费用无法达成一致，我方暂考虑正常施工条件，按照《山东省市政工程消耗量定额》及有关规定计算”。

一审法院认为，被告***以个人名义将涉案工程中的车站西路与运河路十字路口向北道路施工分包给原告，双方形成劳务合同关系，被告***应承担向原告支付劳务费的责任。被告金庐生态建设有限公司系该工程的总承包单位，根据国务院发布的《保障农民工工资支付条例》第三十条规定：“分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿”，因此，原告要求被告金庐生态建设有限公司承担支付劳务费的责任，予以支持。经原告申请，本院依法委托山东仁诚工程咨询有限公司对原告分包的车站西路与运河路十字路口向北道路施工劳务费进行鉴定，该公司出具《工程造价鉴定报告书》认定为765744.19元。但对于双方存在争议的机械进出场费用及夜间加班费未予以认定，原告对双方争议项目逐一列明，本院综合双方意见认定如下：1、解放路西北处无阻碍、木工支护模板，系被告方为应付检查，要求原告重复施工造成的费用，根据双方签订的《劳务承揽合同》第三条约定“已经完成的工程需要变更拆除，其甲方应该支付拆除、重建的一切劳务费用”，因此应予支持；但原告第二次按施工标准重新支护模板的费用已包含在双方工程量签证单中（加夜班已包含在证据二十中），不应再重复计算。因此，被告应向原告支付重复施工造成的费用47260元。2、原告主张的健康路十字路口、新塘子街丁字路口分别按包死价10万元、5万元，被告不予认可，原告未提供证据证明双方已对此协商一致，不予支持。3、原告主张的新塘子街人工挖、砌污水井，因受条件约束，必须人工挖掏，要求增加费用。因该项施工属原告正常施工范围，已包含在双方工程量签证单中，双方合同中未明确约定施工条件限制增加费用，因此不予支持。4、原告主张的因被告提供的材料不合格，造成彩色透水混凝土质量不合格，中途停止施工，造成窝工损失，系因被告方原因造成的原告实际损失，应由被告向原告支付窝工损失3750元；原告主张的施工前购买的机械搅拌机、振倒尺、磨逛机、刮杠等，虽原告购买用于工程施工，上述机械设备并非一次性消耗品，仍可作他用，因此，原告要求被告赔偿该费用，不予支持。5、原告主张的配电柜高压线更换费用，已包含在双方工程量签证单中，不予支持。6、原告主张的广正餐馆南地表清理垃圾外运及挖掘机费用、健康路十字路口垃圾外运费用、新塘子街垃圾外运费用已包含在双方工程量签证单中，不予支持。7、原告主张的因施工现场不具备正常作业条件，导致混凝土浇灌缓慢致使运输车辆费用增加。因双方合同中未明确约定施工条件限制增加费用，因此不予支持。8、原告主张的夜间无障碍台阶拆除费用，已包含在双方工程量签证单中，不予支持。9、原告主张的因被告提供的机配碎石不标准，导致原告将摊铺完的工程重新挖掘机打堆翻工，系因被告原因增加的费用，应由被告向原告支付14600元。10、原告主张的施工期间机械误工和施工人员误工费用57060元，系被告原因增加的费用，应由被告向原告支付；原告主张的施工人员夜间加班费，根据双方签订的《劳务承揽合同》第六条第二项约定“由于甲方和业主要求工期缩短和延期，乙方所造成的加班费用均有甲方承担”，但原告施工人员的劳务费用已按定额计算，原告再次要求按双倍计算，不予支持，本院酌情按夜间加班人员的单倍计算，即130050元。11、原告主张的工作服费用，未提供证据证明应由被告承担，不予支持。综上所述，被告除应向原告支付《工程造价鉴定报告书》认定的劳务费765744.19元外，还应向原告支付解放路西北处无阻碍、木工支护模板重复施工造成的费用47260元，因彩色透水混凝土质量不合格中途停止施工造成的窝工损失3750元，因机配碎石不标准造成的重复施工费用14600元，机械误工和施工人员误工损失57060元，夜班加班费用130050元，鉴定费18000元，共计1036464.19元，双方均认可被告已向原告给付801135元，应再向原告给付235329.19元。依据《中华人民共和国民法典》第五百七十九条、第八百零五条之规定，判决如下：被告***、金庐生态建设有限公司于本判决生效之日起五日内向原告**支付拖欠的劳务费及鉴定费共计235329.19元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取即4400元、保全费2520元，共6920元，由原告**负担3663元，由被告***、金庐生态建设有限公司负担3257元。

本院二审期间，**提交大型机械进场所支付的费用清单，金额为76250元，证明：上诉人**在施工过程中，需要吊车、叉车、拌合机、挖掘机等所支付的费用，因被上诉人与上诉人系劳务分包合同，即清工，故该费用被上诉人并没有支付给上诉人。

***质证称，对该证据真实性有异议，这是微信扫描付款的复印件，没有相应的付款凭证，也没有原始载体。上诉人所讲的付款，有的是直接讲到付款，没有注明付款的用途，因此我们对涉案工程没有注明的款项不予认可。且该证据有些费用是在鉴定报告中有予以了计算，上诉人提起了额外大型机械费用，我们一直未达成一致，因此就根据定额作出了鉴定被告，如果将上诉人**提交的这些费用计算在内，就属于重复计算，因此我们对该证据不予认可。

本院经审查认为，上述证据仅是微信扫描付款的复印件，不能证明系**为本案工程实际支出的大型机械进场费用。

二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。

本院认为，本案的争议焦点是：1、***是否应支付**重复施工造成的费用47260元？2、***是否应支付**误工损失3750元？3、***是否应支付**碎石不标准重复施工费14600元？4、***是否应支付**机械误工和施工人员损失57060元？5、***是否应支付**夜间加班费用130050元？6、***是否应支付**大型机械进入场费用和施工技术管理费用及数额？

关于焦点1和焦点3，双方签订的《劳务承揽合同》第三条约定“…已经完成的工程需要变更拆除，其甲方应该支付拆除、重建的一切劳务费用”，故一审判决***支付**重复施工造成的费用47260元和碎石不标准重复施工费14600元，并无不当；

关于焦点2和焦点4，**主张的窝工损失3750元和施工期间机械误工和施工人员误工费用57060元，系因***一方的原因造成的**的实际损失，应由***向**支付；

关于焦点5，双方签订的《劳务承揽合同》第六条第二项约定“由于甲方和业主要求工期缩短和延期，乙方所造成的加班费用均有甲方承担”，一审判决在**施工人员的劳务费用已按定额计算的基础上，酌情按夜间加班人员的单倍计算夜间加班费用130050元，并无不当；

关于焦点6，**在二审期间仅提交了微信扫描付款的复印件，复印件内容仅显示收、付款方及转款数额，该证据不足以证明系**为本案工程实际支出的大型机械进场费用，且双方签订的《劳务分包合同》对此亦无约定，故**上诉要求***支付大型机械进入场费用和施工技术管理费用76250元，本院不予支持。

综上所述，**、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9130元，由上诉人**负担4300元、***负担4830元。

本判决为终审判决。

审 判 长　史宝磊

审 判 员　王衍琴

审 判 员　孙守虎

二〇二二年五月十三日

法官助理　庞文博

书 记 员　黄　灿