某某选、河南明盛市政工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省南召县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫1321民初3037号

原告：**选，男，汉族，1965年7月18日出生，户籍地河南省南召县，现住南召县。

委托诉讼代理人：黄飞，河南民川律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王东方，河南民川律师事务所律师。

被告：河南明盛市政工程有限公司，住所地：郑州市高新技术产业开发区瑞达路54号彩虹花园23幢。

统一社会信用代码：91410105770870440K。

法定代表人：秦晓峥，任经理。

被告：河南明盛市政工程有限公司明盛宛南分公司。住所地：南召县留山镇东街。

统一社会信用代码：91411321MA46FHTW43。

负责人：孙钟涛，任经理职务。

二被告共同委托诉讼代理人：陈晓哲，河南南都律师事务所律师。

原告**选与被告河南明盛市政工程有限公司（以下简称明盛公司）、河南明盛市政工程有限公司明盛宛南分公司（以下简称明盛宛南分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年7月1日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告**选及其诉讼代理人黄飞、王东方、河南明盛市政工程有限公司及河南明盛市政工程有限公司明盛宛南分公司的共同委托诉讼代理人陈晓哲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告**选向本院提出诉讼请求：1，依法判令二被告支付原告工程款及垫支的税款共计498021.92元，并以498021.92元为基数，自起诉之日起按银行间同业拆借中心公布的一年期贷款利率支付利息至款清之日止；2，本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：2018年春，经蔡某介绍，原告借用被告明盛公司资质投标南召县2017年第七批补充耕地储备项目（留山镇贺庄村），双方约定如项目中标，则由原告支付被告工程总价款2%的管理费，税收缴纳地为项目所在地税务部门，并按国家政策规定的标准依法缴纳。工程竣工验收后，2020年9月23日经南召县财政投资评审中心审定该工程总价款为6227174.8元，工程招标方留山镇人民政府按照合同协议书及补充协议约定将工程款全额汇入被告方账户。按照原、被告双方约定，被告扣除2%的管理费及按国家规定应缴纳的税款后，剩余工程款应全额支付给原告。项目工程款分批拨付后，被告支付部分工程款后，就剩余工程款，经原告及介绍人多次催要，被告均以各种理由拒不支付给原告。

被告明盛公司及明盛宛南分公司辩称：第一、原告**选借用被告公司的资质投标案涉工程一事不存在，**选系被告公司负责案涉工程的项目经理而非其诉称的实际施工人；第二、原、被告双方关于被告扣除2%管理费、按照国家规定缴纳税收后剩余工程款支付给原告的约定不存在；第三、原告诉称的39万工程款我们不能认同，不知道原告方的39万元如何计算出来的。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证，对无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2018年前后，南召县留山镇人民政府组织对南召县2017年第七批补充耕地储备项目（留山镇贺庄村）进行招投标活动，2018年5月份被告明盛公司项目中标，被告明盛公司与招标方（业主）南召县留山镇人民政府签订《合同协议书》及《补充协议》各一份，原告**选以被告方委托代理人名义在该协议书上签字。2019年3月21日，被告明盛公司在项目所在地南召县留山镇注册成立了明盛宛南分公司，负责人为孙钟涛，为小规模纳税人，作为案涉工程纳税人和工程款接收方。2020年11月9日，**选签订项目负责人承诺书一份。

2020年项目竣工验收合格，2020年9月23日，经南召县财政投资评审中心结算评审，最终审定该工程总价款为6227174.8元。招标方留山镇人民政府分别于2019年9月18日、2020年1月20日、2020年10月9日分三批向被告明盛宛南分公司共计拨付工程款6227000元，至此，应由业主方南召县留山镇人民政府支付的该项目工程款全部支付完毕。

后因工程款问题，原告**选以实际施工人身份诉至本院，要求被告明盛公司及明盛宛南分公司支付剩余工程款。

另查明，2019年9月18日至2020年10月14日期间，被告明盛宛南分公司分别通过向**选本人账户、**选指定的代收人**玉、蔡文基、赵金芳及南召县保森建材有限公司等账户共计支付工程款5620000元整。

2021年8月11日，南召县留山镇人民政府出具情况说明一份，主要证明案涉工程现已竣工验收，工程款已全部拨付。涉案工程的承包人为被告明盛公司，实际施工人为**选，工程使用的建筑材料、工人管理等具体施工事宜由**选负责。2018年7月25日，河南省君利工程管理有限公司南召分公司与南召县留山镇人民政府签订《建设工程监理合同》，为案涉工程提供监理服务。本案审理过程中，河南省君利工程管理有限公司南召分公司出具情况说明一份，证明内容同上。

河南省君利工程管理有限公司南召分公司出具《南召县2017年第七批补充耕地储备项目（留山镇贺庄村）工程款及应缴纳税款结算清单》及《南召县2017年第七批补充耕地储备项目（留山贺庄村）应缴纳税款核算说明》各一份，主要内容为：案涉项目应收工程总款为6227000元，应交税金为134293.08元，即按照国家税收政策，2019年小规模纳税人增值税缴纳税率为3%，2020年3月1日起，为支持企业复工复产，小规模纳税人增值税缴纳税率调整为1%；自2019年1月1日至2021年12月31日，对小型微利企业年应纳税所得额不超过100万元的部分，减按25%计入应纳税所得额，按20%的税率缴纳企业所得税；包含城市维护建设税、教育附加费、地方教育附加费在内的附加税征收率合计为增值税应纳税额的10%。据此计算，案涉工程应缴增值税税额为107794.00元，附加税为10779.40元，印花税为1868.10元，企业所得税税额为13851.57元，应缴税款合计为134293.08元。2%的管理费（手续费）应为124540元（6227000元×2%=124540元）。按照2%扣除管理费，原告**选实际收到工程款为5620000元，**选个人垫资缴纳该项目工程税款149855.00元，下欠工程款应为498021.92元。

庭审中，证人蔡某当庭出庭作证，其作为介绍人，介绍原告**选借用被告明盛公司资质参与南召县2017年第七批补充耕地储备项目（留山镇贺庄村）投标活动。原、被告口头约定，若项目中标，被告明盛公司收取案涉工程总价款2%的管理费，税收按项目所在地税务机关征缴政策据实缴纳，扣除前述费用后，剩余工程款应全额支付给原告。

上述事实有原被告提交的证据及证人证言等相关材料予以证实。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原告**选以实际施工人身份诉至本院要求被告支付扣除2%管理费后下余的工程款及原告垫付的税款，被告对该事实不予认可，被告辩称，原、被告之间不存在借用资质一事，原告只是其任命的项目经理，而非实际施工人，也不存在被告收取工程总价款2%管理费（手续费）及扣缴税款后，剩余工程款全额支付原告的约定，被告应当支付原告的工程款已全部清偿完毕并由原告亲自签名确认。对上述问题，本院认为，第一、结合庭审查明情况，被告虽辩称**选为其任命的项目经理，但未能提供劳动合同、工资发放记录及社保缴纳信息等证据予以证明；二被告主张的其已向原告支付清偿完毕剩余工程款，且与**选不存在借用资质收取管理费等抗辩理由，与其向原告的转账支付记录及微信聊天内容及截图中应付工程款清单亦不一致。第二、监理公司和南召县留山镇人民政府出具的情况说明，明确说明原告系借用被告资质，系实际施工人。根据上述情况，可以确认原告**选系借用被告公司资质的实际施工人而非项目负责人的事实。被告辩称不能成立。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定为无效。同时，该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告**选系借用被告明盛公司资质，与发包方留山镇人民政府签订建设工程施工合同，系案涉工程的实际施工人，且案涉工程已竣工验收合格，故原、被告之间有关工程款结算的约定应受法律保护，所涉工程价款被告应当予以清偿。

关于原告要求被告支付下余工程款及垫付税款共计498021.92元的诉讼请求，本案中，对于发包方留山镇人民政府已向被告明盛宛南分公司分批支付完毕案涉工程总价款6227000元这一事实，双方没有争议。但对下余应支付工程款数额争议较大，本院依法组织双方对案涉工程进行鉴定，工程款的确定需依据会计账册等证据计算，被告明盛宛南分公司作为案涉工程的纳税人，持有案涉工程的会计账册，原告无法提供，鉴定无法继续。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。本院在审理过程中，依原告申请并结合本案审理需要，本院依法作出（2021）豫1321民初3037-1号民事裁定书，责令被告明盛公司及明盛宛南分公司于2021年8月20日前向本院提交案涉2017年南召县第七批补充进地项目工程的全部会计账册（含总账、明细分类账、银行账、现金账、会计记账凭证、案涉工程年度企业所得税汇算清缴纳税申报表），但二被告一直未予提交，应自行承担相应不利诉讼后果。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百一十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条之规定，本院认定原告提交法庭的，由案涉项目监理公司会计黄兴海作出的《南召县2017年第七批补充耕地储备项目（留山镇贺庄村）工程款及应缴纳税款结算清单》内容为真实。即应收工程总款6227000.00元-应缴税金134293.08元-原告**选实际收到工程款5620000.00元＋**选垫支税款149855.00元＝下欠工程款622561元。

关于2%的管理费问题，从本案双方举证情况来看,原告主张明盛公司按工程总价款的2%收取管理费，税收按项目所在地税务机关征缴政策据实缴纳，扣除前述费用后，剩余工程款全额支付原告。原告为支持其诉讼请求提供有发包方留山镇人民政府的证明、证人证言、通话录音、汇款记录、工程成本票据及工程监理方的证明文件、交纳建设工程交易费票据、检测费票据等证据，且有专业会计人员出庭予以辅助说明，原告证据的证明力明显大于被告证据的证明力，原告主张借用被告资质承包南召县第七批补充耕地储备项目，由原告组织施工，以及双方约定明盛公司按工程总价款的2%收取管理费，税收按项目所在地税务机关征缴政策据实缴纳，扣除前述费用后，剩余工程款全额支付原告，该事实的存在具有高度可能性，本院予以认定。原告在庭审中自认应当支付被告管理费2%，故被告应当清偿原告剩余工程款498021.92元（应收工程总款6227000.00元-应缴税金134293.08元-工程总价款的2%管理费124540.00元-原告**选实际收到工程款5620000.00元＋**选垫支税款149855.00元＝下欠工程款498021.92元），因双方对剩余工程款支付时间约定不明，原告请求从起诉之日支付利息，本院予以支持。因明盛宛南分公司系明盛公司的分支机构，不具有法人资格，本案民事责任应当由明盛公司承担。对于原告的诉讼请求，本院予以支持。本案经调解，双方未能达成一致意见。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条、第一百一十二条之规定，判决如下：

被告河南明盛市政工程有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告**选工程款人民币498021.92元及利息，利息以498021.92为基数，自2021年7月1日起按银行间同业拆借中心公布的一年期贷款利率支付利息至款清之日止。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费减半收取计4384.84元，由被告河南明盛市政工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。

审判员　　张文扬

二〇二一年九月二十二日

书记员　　王誉栋