某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫03民终6003号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1981年1月3日出生，住河南省洛阳市涧**。

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1980年10月14日出生，住河南省孟州市。

委托诉讼代理人：冯富春，河南吉凯隆律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：河南明盛市政工程有限公司。住所地河南省郑州市高新技术产业开发区瑞达路**彩虹花园**。

法定代表人：张艺，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王保玉，河南大鑫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李杨，河南大鑫律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1990年8月5日出生，住河南省孟州市。

上诉人***、***、河南明盛市政工程有限公司（以下简称明盛公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2020）豫0327民初754号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人***，上诉人***的委托诉讼代理人冯富春，上诉人明盛公司的委托诉讼代理人王保玉、李杨，被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法改判一审判决第一项为***支付***工程款296900元（利息以欠付的工程款为基数，自2018年8月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。请求根据中华人民共和国国务院令第728号条例中第十五条规定，在没有约定逾期付款利息的情况下，机关、单位和大型企业应当承担延迟支付款项的责任，延期支付款项的至少应当按照每日利率万分之五（即年息18%）标准支付逾期利息予以支持，或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费用由***、***、明盛公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。1.***作为实际施工人，在工程结算过程中少计算的工程款已经过***确认。2018年12月22日，***与***、郭呈全三方共同签订《工程结算单》。签订后，***发现其中部分混凝土未计入结算单且价值计算错误，即联系***并说明情况，***承诺同意与结算单数额一起支付。***认可结算单里计算的混凝土共计67立方，错误计算的单价为320元，实际***支付单价为400元每立方，因此工程计算单中这一部分少计算的价值共计5360元应予支持。2.案涉工程已经于2018年8月10日实际交付并投入使用，一审判决自签订结算单之日2018年12月22日开始计算利息显失公平。3.***、***、明盛公司未完整履行建设工程施工合同约定的义务，***对该部分剩余材料的清理和保存，应包含在***、***、明盛公司应当对***承担的工程款范围之内。

***上诉请求：1.撤销一审判决第二项，发回重审或改判驳回***的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由***、***承担。事实与理由：一、一审法院认定部分事实错误。《内部工程施工管理合同》并不是无效合同，并没有违反法律法规的强制性规定。***与明盛公司不存在违法转包的事实，双方系合法的内部承包关系。根据合同相对性，《工程施工协议》和《工程结算单》对***、***具有约束力，对***不具有约束力，***在工地施工，不能表明***知道《工程施工协议》的存在，也不能表明***默认了***将工程分包给***的事实，一审法院认定***对分包的事实是明知，没有事实依据，***对***分包事实并无过错。2.一审法院适用法律错误，判决***承担连带责任没有法律依据。《工程施工协议》和《工程结算单》是***和***签署，应当由***向***履行支付义务，***并没有与***核算工程量，也不知道***的具体施工范围，《工程结算单》没有***的签字，对***没有约束力，***不应当承担连带责任。***按照与***的合同，已经超额向***支付了工程款，即便存在合同转包的事实，***也只在欠付工程款的范围内承担责任，而不是连带责任。***没有拖欠***的工程款，无需承担向***付款的责任。3.***在法院多次通知未能到庭的情况下，接受了一审法院的单独询问，剥夺了***质证、互相发问、辩论的权利，一审程序违法。

明盛公司上诉请求：1.依法发回重审或改判，改判驳回***对明盛公司的所有诉讼请求。2.判令***承担一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：1.一审法院适用法律错误，判决明盛公司承担连带责任没有法律依据。***系明盛公司员工，其与明盛公司签订了《内部工程施工管理合同》，***与明盛公司之间不是非法转包的关系。至于***将工程分包给***，应当由***在管理责任范围内审核***的资质问题，明盛公司不存在过错。所有已经完工的工程，明盛公司已经将所有款项全部进行了支付，不存在拖欠的情形。2.一审法院认定事实错误，明盛公司对***和***之间达成的结算单并不知情，也没有确认，不应承担额外的付款责任。***未提交证据证明明盛公司应当对***和***之间的结算单承担责任。3.即使***与***达成的结算单内容真实，也应当由***承担付款责任。明盛公司向***支付了已完工程的全部工程款，且垫付了施工过程中的行政罚款和因行政部门施压要求明盛公司拿出的7万元款项，不应承担连带责任。4.***在法院多次通知未能到庭的情况下，接受了一审法院的单独询问，剥夺了明盛公司质证、互相发问、辩论的权利，且一审法院采纳了***的部分陈述作为认定明盛公司承担责任的依据，一审程序违法。

***辩称，1.***到工地就接触到***和***。***告诉***和***是从别人手里接的活。诉讼阶段才见到***与明盛公司的合同。2.算账的时候，***、郭呈全、***都在场，只是***当时不签字，他说郭呈全代表公司，***在场可以作证。明盛公司没有给***开工资，明盛公司与***签订的合同无效。2.***没有接到传票，是***找到***，通知***到法院接受询问。3.运输费及清理材料的证据一审时未找到，二审全部提交。

***辩称，***与***没有合同关系，***的工程款与***无关，***计算利息有误，***不予认可。明盛公司和***签订的合同合法有效。其他同意明盛公司的上诉请求。

明盛公司辩称，明盛公司与***没有合同关系，***与***达成的结算单，明盛公司没有参与，不予认可。对于***上诉主张不承担连带责任的问题，与明盛公司无关。一审法院以单独询问***时的询问笔录作为定案依据错误。

***辩称，***干的活，***是共同施工方，全部认可。同意***的上诉意见。合同中明确约定未经甲方同意不允许转包和分包，明盛公司和***是违法分包、转包。明盛公司、***没有与***进行过结算。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令***、***、明盛公司支付***工程款共计368800元(其中剩余工程款351500元，少计算的混凝土价值12200元，垃圾处置费2100元，钢材存放租赁费3000元)及利息17998元(利息以368800元为基数，暂算至2019年8月19日，实际自2018年8月10日计算至实际清偿之日止。2019年8月19日之前的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.本案的受理费、公告费、保全费等诉讼费用由***、***、明盛公司共同承担。

一审法院认定事实：以洛阳高新技术产业开发区人民法院为发包方（甲方）、明盛公司为承包方（乙方），双方签订《建设工程施工合同》一份，约定：洛阳高新技术产业开发区人民法院将审判庭整体外网工程发包给明盛公司施工。工程内容包括拆除原有建筑物工程、东、南门卫室建设工程、室外管网工程、室外建设及绿化工程、外墙面改造工程等。合同总金额2939793.32元。承包方式为包工包料，未经甲方同意不得分包和转包。该《建设工程施工合同》没有载明签订时间。2018年1月18日，明盛公司与***签订《河南明盛市政工程有限公司内部工程施工管理合同》（以下简称《内部管理合同》），约定：明盛公司同意由***负责组织洛阳高新技术产业开发区法院整体外网工程项目施工管理。工程总造价2939793.32元。***为本工程项目施工管理责任人，负责组织项目施工，全部承担项目的经济、工程质量和安全的责任。***负责全面履行与建设单位签订的《建设工程施工合同》条款及补充条款，自觉接受明盛公司的行政领导和业务管理。***自主经营、照章纳税、独立核算、自负盈亏。严禁***将工程转包或分包。2018年2月26日，***与***签订《建设工程项目实施施工组织协议书》，约定：经***同意由***指派***专项负责建设工程项目。工程名称为洛阳高新技术产业开发区人民法院整体外网工程。施工范围为整体外网改造（绿化除外）。***为本工程项目实施施工组织专项管理责任人，进行独立核算、自负盈亏，承担本工程项目的经济、工期、工程质量、安全以及其他相关诸项施工事项的全部责任。***向***收取工程总造价15％的管理费。***需向***支付合同决算工程款11％的增值税，还需提供113万元发票（主材增值税，辅材普票）。本工程承包价款人民币1740000元。2018年3月10日，***与***签订《工程施工协议》一份，约定：工程施工地点为洛阳高新区人民法院。工程施工范围为垃圾土方回填、机械设施安排、水稳、沥青铺设及地材的供应，按图纸及签证工程量。工期为自开工日期算后三个月。上述《工程施工协议》签订后，***进行了施工。2018年12月22日，***与***签订《工程结算单》，载明：洛阳高新技术产业开发区人民法院审判法庭整体外网及景观工程，人工工资壹拾捌万元整（￥180000.00元），机械租赁费、垃圾处置费等贰拾捌万元（￥280000.00元）整，共计工程结算款肆拾陆万元（￥460000.00元）整，已收到工程款壹拾万捌仟伍佰元（￥108500元）整，剩余工程款叁拾伍万壹仟伍佰元（￥351500.00元）整。以上工程款已算清，此工程款项是***所得，后期支付以转到***卡号62×××78的中国农业银行卡为准。***、***分别在该结算单下书写“同意上述工程结算”，并签名。该结算见证人处有郭呈全的签名。2019年2月1日，明盛公司向***支付70000元，***向明盛公司出具《收条》一张，载明收到明盛公司代付工人工资及工程材料款70000元。庭审后，一审法院对***进行了询问，***称：***让我到洛阳工地干活，当时我和***签了一个合同，后我和朋友***共同到洛阳市高新区人民法院工地干活。在此期间，我和***共同出资购买了大量施工材料，并支付机械及人工费用。活干完两年后，***、明盛公司均未就我和***施工的工程进行结算。***与我签订的协议不具有法律效力，因为明盛公司、***存在严重的非法转包、分包。应该向***支付工程款，但应该由明盛公司、***支付，不应由我承担责任。对于***主张少算的混凝土款12200元，我承认少算了13立方混凝土，单价380元，价值4940元。对于***主张的清理现场钢筋、方木的垃圾处置费2100元，以及钢材存放租赁费3000元，与我无关。2019年2月1日明盛公司向***支付70000元，没有经过我的签字，是在我不知情的情况下付的，我不认可。

一审法院认为，洛阳高新技术产业开发区人民法院与明盛公司签订的《建设工程施工合同》没有载明签订时间，明盛公司称其中标承包洛阳高新技术产业开发区人民法院审判庭整体外网工程后与***签订了《内部管理合同》，故明盛公司与***签订《内部管理合同》是在《建设工程施工合同》之后。***、***没有提交证据证明***参与工程的招投标和订立《建设工程施工合同》。明盛公司辩称其向***支付工程款，而***辩称其承包了明盛公司的工程，二者陈述一致，故明盛公司是将工程转包给了***。虽然***辩称其系明盛公司的员工，明盛公司也予以认可，但不影响明盛公司将涉案工程转包给***施工。综上，一审法院认定明盛公司与***之间系转包关系。***从明盛公司承包工程后，将整体外网改造（绿化除外）分包给***施工，***又将垃圾土方回填、机械设施安排、水稳、沥青铺设等工程分包给***施工。***与***、***作为个人均不具备施工资质，故上述《内部管理合同》、《建设工程项目实施施工组织协议书》、《工程施工协议》均违反法律强制性规定，均属无效协议。***施工的工程，***承认已经投入使用，应视为质量合格。***已经同***进行了结算，应按照结算向***支付工程款。关于***欠付***工程款的数额。依据2018年12月22日***与***签订的《工程结算单》，***欠付***工程款的数额为351500元，***诉称少算12200元的混凝土款，《工程结算单》中未包含该部分款项，经一审法院询问***，***承认结算时少算13立方的混凝土，价值4940元，故《工程结算单》之外少算的混凝土款为4940元，应认定为***欠付***的款项。***主张的垃圾处置费2100元系清理现场钢筋、方木产生的费用，***承认不是***通知其前去清理的，***对此费用不予认可，故该费用不能认定为***欠付***的款项。***主张的钢材存放租赁费3000元，***对此款项不予认可，***也不能提交证据证明是其代***垫付的款项，故该3000元不能认定为***欠付***的款项。明盛公司于2019年2月1日向***支付70000元，该款项支付是在2018年12月22日***与***签订《工程结算单》之后，***未提交证据证明其在***向其发包的工程之外还施工有其他工程，***向明盛公司出具的《收条》中明确载明为明盛公司代付的工人工资及工程材料款，故该款项应认定为明盛公司代***向***支付的款项，应在***欠付***的款项中予以减扣。综上，***欠付***的工程款为286440元。***要求***支付自2018年8月10日起至实际清偿之日止的利息（2019年8月19日之前的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），***主张的利息计算标准符合法律规定，一审法院予以支持。关于利息的起算时间，***与***于2018年12月22日签订《工程结算单》，结算单已经明确应向***付款，则利息从签订《工程结算单》之日起计算。关于***是否应承担责任。明盛公司与***签订的《内部管理合同》明确约定严禁***将工程进行转包或分包，明盛公司对***将工程分包给***不予认可，而***在未经明盛公司同意的情况下将工程分包给没有资质的***。同时***承认***进行施工，证明***对***施工是明知的，其默认了***将工程又分包给***。***存在过错，应对***应支付***的工程款及利息承担连带清偿责任。关于明盛公司是否应承担责任。《中华人民共和国建筑法》第二十八条明确规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。明盛公司承包工程后，将工程转包给没有施工资质的***个人进行施工，存在过错，其应对***应支付给***的工程款及利息承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、***于本判决生效之日起二十日内支付***工程款286440元，并支付利息（利息以欠付的工程款为基数，自2018年12月22日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、***、明盛公司对上述第一项确定的款项向***承担连带清偿责任。三、驳回***的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3551元、保全费2454元，共计6005元，由***、***、明盛公司共同负担4636元，***负担1369元。

本院二审期间，各方当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织进行了证据交换及质证。经二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的案件事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”***上诉主张其与***结算时混凝土价格及数量计算有误，但其提交的录音及李幸峰出具的证明均不能证明其与***约定混凝土价格为400元每立方，一审法院未予支持其该诉求并无不当。同理，***主张应从2018年8月10日计算工程款的利息，但其未提交证据证明案涉工程实际投入使用的时间，一审法院从其与***结算之日起计算欠款利息并无不当。关于***清理剩余材料及保存材料的费用，***未提交证据证明受何人指派从事该项工作，一审法院未予支持并无不妥。关于***、明盛公司上诉主张双方之间系内部承包关系的意见，因***、明盛公司未提交***系明盛公司职工的证据，且***系以其个人名义将案涉工程违法分包给***，一审法院认定明盛公司将案涉工程转包给***正确。

关于***、明盛公司上诉主张其不应承担支付工程款责任的意见，经审理查明，洛阳高新技术产业开发区人民法院将审判法庭整体外网及景观工程承包给明盛公司，明盛公司又将全部工程转包给***，***将除绿化外的工程违法分包给***，***将垃圾土方回填、机械设施安排、水稳、沥青铺设等工程违法分包给***施工，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，案涉工程涉及《建设工程施工合同》《内部管理合同》《建设工程项目实施施工组织协议书》《工程施工协议》，从上述合同的签订过程可以看出本案所涉及的审判法庭整体外网及景观工程经过层层转包、分包，直到***与***签订《工程施工协议》后，***实际施工垃圾土方回填、机械设施安排、水稳、沥青铺设等工程。***除与***存在直接合同关系外，与本案的其他当事人均不存在合同关系，***主张的工程款也系***与***结算，因此,作为合同相对方的***应为责任主体。非合同主体的***、明盛公司是否应当承担责任,根据法律规定,在违法分包、转包的情况下,人民法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，能够判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。而本案明盛公司、***、***对各自签订的合同项目是否已经结算完毕、该如何结算各执一词，这也导致现有证据下无法准确查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的具体数额，一审法院将无合同关系的明盛公司、***作为责任承担的主体，突破了合同相对性原则，既无法律依据，也无事实依据，本院予以纠正。

关于***、明盛公司上诉主张一审法院程序违法的问题，经查，***一审庭审时虽未到庭，但庭后接受了一审法院的询问，且二审庭审时***到庭，各方依法进行了发问、辩论等活动，各方当事人的诉讼权利并未受到影响，且该事实不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定的严重违反法定程序的事由。***、明盛公司关于本案应发回重审的意见于法无据，本院不予支持。关于***上诉主张延期付款利息应按每日利率万分之五计算的意见，该诉求系其二审新增加的诉讼请求，其他各方当事人均不认可，其可另案主张。

综上，***的上诉请求均不能成立，应予驳回；明盛公司、***的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：

一、维持河南省宜阳县人民法院（2020）豫0327民初754号民事判决第一项；

二、撤销河南省宜阳县人民法院（2020）豫0327民初754号民事判决第二项、第三项及一审诉讼费负担部分；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费3551元、保全费2454元，由***负担4636元，***负担1369元；二审案件受理费11256元，由***负担62元，***负担5597元，河南明盛市政工程有限公司负担5597元。

本判决为终审判决。

审判员　董　鹏

二〇二〇年十月十日

书记员　麻琳娜