黑龙江省冠安建筑安装有限公司、吉林省博宇装饰工程有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省黑河市中级人民法院

民事判决书

（2019）黑11民终228号

上诉人（一审被告）：黑龙江省冠安建筑安装有限公司，住所地北安市西直街103号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**，黑龙江光大律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：吉林省博宇装饰工程有限公司，住所地长春市二道区英俊乡长**十一队（东环城路5186号）。

法定代表人：房桂田，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，男，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：***，北安市兆麟街道法律服务所法律工作者。

被上诉人（一审被告）：***，男，1963年1月12日出生，汉族，无职业，住北安市。

委托诉讼代理人：***，男，1967年10月20日出生，汉族，无职业，住北安市。

上诉人黑龙江省冠安建筑安装有限公司（以下简称冠安公司）因与被上诉人吉林省博宇装饰工程有限公司（以下简称博宇公司）、***劳务合同纠纷一案，不服北安市人民法院（2018）黑1181民初592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人冠安公司的委托诉讼代理人**，被上诉人博宇公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加询问。本案现已审理终结。

冠安公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判冠安公司不承担连带给付责任，诉讼费用由博宇公司、***负担。事实和理由：1.在博宇公司与***关于冠安世纪花园小区三期工程外墙粉刷劳务纠纷中，一审法院以《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条规定作出判决。以挂靠关系界定冠安公司与***之间的法律关系，根据合同相对性，***与博宇公司作出的意思表示真实有效，只能在二者之间产生合同法律关系，不应及于合同外的第三人。所以一审法院适用法律错误。2.博宇公司与冠安公司应为劳务关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条规定，该案应当仲裁前置，一审法院受理案件系程序违法。综上，一审法院适用法律错误，且程序违法，为维护冠安公司的合法权益，请求二审法院依法改判。

博宇公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应驳回冠安公司的上诉请求。

***未答辩。

博宇公司向一审法院起诉请求：1.依法判决冠安公司、***给付博宇公司拖欠劳务费164,900元及逾期利息64,350元，冠安公司、***承担连带给付责任；2.冠安公司、***负担诉讼费用。博宇公司当庭变更诉讼请求：1.依法判决冠安公司、***给付博宇公司拖欠劳务费156,778.7元及逾期利息75,360元，冠安公司、***承担连带给付责任；2.要求冠安公司、***给付因索要工资发生的交通费8,600元和住宿费1,800元，给付误工费42,900元；3.由冠安公司、***给付案件代理费用5,000元；4.冠安公司、***负担诉讼费用。

一审法院认定事实:冠安世纪花园小区三期工程系北安市振北房地产开发有限公司（以下简称振北公司）开发，公开招标后，2011年6月6日确定冠安公司中标，中标通知书中写明“项目经理：***”。同日，振北公司与冠安公司签订建设工程施工合同，确定由冠安公司承包并进行建设施工。***以黑龙江省冠安建筑安装有限公司第二分公司（以下简称冠安公司第二分公司）名义对冠安世纪花园小区三期工程进行施工，冠安公司第二分公司无独立法人资格。2013年10月18日，***以冠安公司第二分公司名义与长春市美耐特涂料有限公司工程部签订施工合同，***在法人处签名，约定由长春市美耐特涂料有限公司工程部对冠安世纪三期工程的外墙进行粉刷，全部完工后给付施工费用的97%，剩余3%作为质保金，一年后无脱皮返还长春市美耐特涂料有限公司工程部。工程完工后，2014年11月22日冠安公司第二分公司项目经理***与博宇公司工长对外墙粉刷工程量进行了核算，并出具核算单，证实欠付人工费162,700元。2015年，长春市美耐特涂料有限公司工程部更名为长春博宇装饰工程有限公司，法定代表人未变更。博宇公司起诉后，其与***经过对账，***认可欠付博宇公司人工费156,778.7元。

一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。博宇公司为***承建的冠安世纪花园小区三期工程外墙进行粉刷，约定了报酬，结算单中写明“下欠162,700元工资款”，且有项目经理***、总工工长***签字确认，可证实***拖欠博宇公司劳务费的事实。庭审中，***的委托诉讼代理人对本案所涉劳务工资数额及事实均表示认可，因此***应足额支付博宇公司工资报酬，故对博宇公司诉请***支付劳务工资的主张，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》将挂靠经营界定为“挂靠方未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，借用有资质的建筑施工企业名义进行施工的生产经营活动。”挂靠属于一种规避法律的行为，其系以合法的形式掩盖非法事实。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”本案中冠安公司将资质及公章出借给***使用的行为可以认定为挂靠，该行为违反了法律禁止性规定，冠安公司在本案中存在过错，应当对***对外发生的债务承担连带责任。冠安公司在本案中承担连带责任系基于其违法挂靠给他人的违法行为引起的，而不是承担用工主体责任，故冠安公司关于本案应适用劳动仲裁前置及其无需承担责任的辩解意见不能成立，本院不予支持。关于冠安公司要求振北公司在支付工程款范围内承担给付责任的意见，无事实及法律依据，故该意见本院不予采信。冠安公司关于博宇公司当庭提交的起诉状没有加盖公章，博宇公司的两位代理人的授权中无此项授权的意见，因博宇公司的授权委托书中明确了委托诉讼代理人***、***均有代为承认、放弃、变更诉讼请求的权利，故当庭提交的起诉状可视为博宇公司变更诉讼请求，故冠安公司的意见本院不予采纳。

关于逾期利息数额的确定，博宇公司诉请利息按照月利率1分计算不符合法律规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，诉请利息计算时间自2014年11月20日起至2018年11月20日止不符合法律规定，应自2014年11月20日起至2018年10月9日止，按照本金156,778.7元计算，逾期利息为36,294.27元（156,778.7元×6%÷12个月×46.3个月）。关于博宇公司要求的误工费、交通费、住宿费以及案件代理费的问题，博宇公司主张为向***索要拖欠劳务费给其造成了误工损失，结合本案，本院认为误工损失应以实际发生的损失为依据进行计算，但博宇公司并未提供证据证明，故对博宇公司要求冠安公司、***给付误工费42,900元的诉讼请求，本院不予支持；因博宇公司在异地，派人索要欠款确实会产生住宿费、交通费，实际支出交通费87元和住宿费880元，且有正规票据为凭，本院予以支持，超出部分，无相关证据予以证明，本院不予支持；聘请法律工作者的代理费，未提供相关证据予以证明，本院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条规定，判决：一、***自本判决生效之日起十日内向博宇公司支付劳务费156,778.7元及利息36,294.27元；二、***自本判决生效之日起十日内向博宇公司支付因索要工资而产生的住宿费880元、交通费87元；三、冠安公司对***的上述欠款承担连带给付责任；四、驳回博宇公司的其他诉讼请求。案件受理费5,656.58元，由博宇公司负担1,877.47元，***负担3,779.11元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点即冠安公司应否对***欠博宇公司的劳务费、利息以及因索要工资产生的住宿费、交通费承担连带给付责任的问题。***与冠安公司系挂靠关系，***以冠安公司第二分公司名义施工冠安世纪花园小区三期工程，但冠安公司第二分公司不具备法人资格，故应由***承担给付博宇公司劳务费、利息以及因索要工资产生的住宿费、交通费的责任。因冠安世纪花园小区三期工程建设施工单位为冠安公司，冠安公司认可***挂靠其名义对外施工的行为，***对外行为足以使博宇公司相信***代表冠安公司，故冠安公司应对***欠博宇公司的劳务费、利息以及因索要工资产生的住宿费、交通费承担连带给付责任。另，冠安公司承担的不是用工主体责任，而是基于违法挂靠引起的连带赔偿责任，本案不适用劳动仲裁前置程序，冠安公司的该项上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。

综上所述，冠安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3,779.11元，由黑龙江省冠安建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*伟

审判员***

审判员梁天元

二〇一九年三月十八日

书记员米英