***、***地面施工、地下设施损害责任纠纷二审民事判决书

浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终216号 上诉人（原审原告）：***，男，1971年10月4日出生，汉族，住龙泉市。 上诉人（原审原告）：***，女，1973年11月29日出生，汉族，住龙泉市。 上诉人（原审原告）：***，男，1976年8月13日出生，汉族，住龙泉市。 三上诉人共同委托诉讼代理人：**，北京市京鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江新绿工程建设有限公司。住所地：龙泉市龙翔路和***B幢1**201室。统一社会信用代码：91331100MA2A1RL37M。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，浙江**律师事务所律师。 上诉人***、***、***因与被上诉人浙江新绿工程建设有限公司（以下简称新绿公司）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服浙江省龙泉市人民法院（2019）浙1181民初2263号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***、***、***上诉请求：1.依法撤销原判，并改判被上诉人赔偿上诉人损失共计361118.85元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院没有完全认定“被上诉人存在过错”的所有情形。首先，一审法院认定“该警示标志紧靠施工路段的边缘，未保持相应的安全距离和采取有效的安全措施”“被告未能充分发挥水马的阻却作用”正确，被上诉人没有设置明显标志和采取安全措施，但被上诉人仍有其他过错。被上诉人在没有施工许可证的情况下擅自开工，明显属于违反法律规定，且上诉人在一审中也提供了相应的证据予以支持。被上诉人的这一过错与本案的发生有重大关系，若被上诉人在案发现场没有施工，则本案的事故根本不可能发生。二、一审法院认定事实错误，上诉人父亲***死亡与被上诉人之间的过错存在直接因果关系。1.上诉人父亲***死亡与被上诉人之间的过错存在因果关系。（1）***的自身疾病与本次事故没有关联。第一，虽然***曾因“脑出血”住院，患有高血压病史，但是本次事故发生前，其身体一直处于稳定的健康状态，该病史也并未对其生活、行走等方面产生任何影响。第二，从监控视频中能够看出，***的步伐确有变小的过程，但是从中也能看到另一个旁人即一小孩，该小孩与***同时在该路段停顿了数秒，说明当时可能存在其他情况共同停留，***的步伐大小或者步调变化无法说明其身体状况，一审法院根据步调大小判断***系“在步行过程中身体不适，停留调整后摔倒”没有事实依据。因此，一审法院认定“***应当是在步行过程中身体不适，停留调整后摔倒，系自身因素所致”没有事实依据，明显属认定错误。（2）被上诉人的违法施工行为直接导致了***的死亡。首先，从视频中能够清晰地看出，被上诉人没有设置明显标志，没有采取必要的安全措施。水马散落在施工地周围，没有形成封闭式围挡；水马为空心，未装水、装沙；施工现场没有任何警示标志。其次，视频显示，***碰到水马的同时，被水马绊倒，导致身体向前倾斜，手扶水马，重心不稳，从而倒地且系头部着地，并非一审法院认定的“踉跄往前两步后倒向水马”。再次，从医学上能够辨明，引起脑卒中的原因复杂多样，外伤等原因确实能引发脑出血导致脑卒中。最后，监控视频显示，***摔倒之后有坐起的动作，这一情况说明，***摔倒后仍意识清醒。但是，送至医院时，其病历显示神志不清。这一情况说明，***极有可能系摔倒后才产生脑出血，进而导致神志不清。综上所述，若被上诉人合法合理施工，则***不可能摔倒，所受损害也不会发生。一审法院认定“系其身体原因导致，被告新绿公司虽有过错，但其过错与***死亡不具有因果关系”错误，属于事实推测。2.即使一审法院认定***系因自身疾病倒地，被上诉人的过错加重了***的损害后果。（1）如果被上诉人正确设置明显标志、安全措施，应设置为封闭式硬质围挡，采用厚度0.5mm高度为2mm的彩钢板，每隔2m设钢立柱固定于路面，同时设置红灯预警等。在这种安全措施下，***不可能离施工现场如此之近。（2）如果被上诉人合理施工，在水马中装水或者装沙，那么水马的重量达200公斤左右，其作为路障能够起到应有的阻却作用。***摔倒时，能大大缓冲其倒下的冲击力，不会形成***直接翻滚并头部着地的损害后果，相反，极有可能以跌坐地上而结束，损害后果大大减轻。（3）如果被上诉人在水马与施工地点之间保持合理的安全距离，***摔倒后，不会整个身体倒在坑中，相反，极有可能以平衡摔倒在地而结束，损害后果大大减轻。不能否认的是，***的翻滚、头部撞击会加重***的受伤情况。综上，如果被上诉人合法合理施工，***的损害后果不会如此严重。三、一审法院适用法律错误，综合本案情况，被上诉人承担50%过错责任更加符合客观实际和公平原则。前文已述，一审法院认定的事实确实有误，且本案部分事实认定不清，一审法院推断而出的结论不符合法律规定。在认定事实不清的情况下，其不应径直认定由原告承担举证不能的后果。如果***的脑出血系自发性脑出血还是外伤性脑出血不能做出判断，即使不能做出***脑出血的损害后果系自身原因所致，也不能排除与摔倒没有关联。综合本次事故起因、双方的过错程度，***自身也存在疾病，被上诉人确有违反施工规定的情形，以及道路施工本身具有的安全严格性，酌情确定被上诉人的责任为50%符合法律规定。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。 新绿公司辩称，上诉人的上诉理由不能成立，本案的审理应当回归到案件最基本的法律依据，也就是《侵权责任法》第91条之规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。本案中答辩人在施工过程中已经设置了明显的警示标志，采取了必要的安全措施。同时***的死亡也与施工无因果关系，因此答辩人无需承担赔偿责任，一审判决结果完全正确，应当予以维持。一、关于答辩人施工是否存在过错的问题。1.答辩人在施工过程中已经设置了明显的警示标志，采取了必要的安全措施，无任何过错，无需承担赔偿责任。一审判决认定答辩人在施工过程中存在过错，但由于判决答辩人无需承担赔偿责任，因此答辩人并未提起上诉。但答辩人认为，一审认定答辩人施工存在过错与客观事实相违背。答辩人在施工过程中，采用水马围挡的方式对施工区域进行包围，将施工区域与人行区域隔离开；同时水马体型巨大，颜色非常鲜艳，也足以起到警示的作用，更何况答辩人在施工区域还放置了警示牌。正如答辩人在一审中所陈述的一样，通常施工的警示标志都只采取警戒带、警戒线的形式进行提醒提示，而答辩人所使用的安全性能更高、提示效果更好的水马，显然答辩人已经尽到了设置警示标志并采取安全措施的责任。一审法院认为水马在翻倒的过程中无任何水流出的情况，答辩人认为一审的认定缺乏事实支撑，本案虽然有视频作为证据，但由于监控距离较远，在监控中无法观察到是否有水。根据现场施工人员的回忆，所有水马均已经按照规定注水。因此一审认定答辩人的施工存在过错与现场的客观情况相违背。2.施工许可证的办理与事故的发生无关联。一方面，施工许可证的办理系由业主方负责，而非答辩人。答辩人在一审就已经明确反驳了上诉人的这一主张，如果上诉人认为没有施工许可证是过错的话，上诉人应当追加业主方为被告。另一方面，答辩人认为施工许可证的有无与本案没有任何关联。缺少施工许可证可以认定是行政管理上的过错，而非民事案件的过错。3.上诉人主张答辩人的施工加剧了损害的后果，缺乏事实依据。如前所述，答辩人在施工过程中无任何过错，因此也不存在因施工加剧损害后果的问题。施工所在的区域在当天仅仅是用水马围挡，并未进行开挖作业，围挡内的人行道并未破坏，因此上诉人主张***摔倒后倒在坑中，并不属实。另外水马的作用是围挡、警示，并非是护栏，并不具有倚靠支撑身体的功能。因此上诉人主张答辩人的施工加剧了损害后果，没有任何依据。二、关于***死亡原因的问题。1.现有证据可以明确证明***的死亡原因系脑卒中。从上诉人一审提交的证据死亡证明来看，清楚的记载***的死亡原因为“脑卒中”。上诉人提交的病例资料，可以看出***患有“高血压病”病史10余年，需长期服用降压药，并且4年前因“脑出血”住院治疗。由此可见，医疗机构已经在上诉人家属死亡原因上作出了权威的认定，完全可以排除死亡原因是外伤所致。2.关于***摔倒的原因。上诉人把摔倒的问题归咎于水马，显然不能成立。一审法院就摔倒的原因作出了非常详细的阐述，对这一关键的细节给予了非常大的关注，在判决书第五页利用了一整段的描述、论证摔倒的原因。一审判决论证详细、合理、精准，可以充分说明系自身原因导致摔倒，而不是被任何的物体所绊倒。3.上诉人主张***是在摔倒后发生脑出血缺乏证据支持。上诉人认为***摔倒后又坐起，可以表明其意识仍然清楚，从而推断极有可能是摔倒后才发生脑出血。首先上诉人在这里用的是“极有可能”一词，可见上诉人并无任何证据来证明，而仅仅是上诉人一方的一个推断；其次答辩人认为摔倒后坐起来是一个自然的动作，不能够表明当时***的意识情况，因此这一推断同样不能成立；退一步讲如果上诉人所述的可能性存在，***摔倒后意识仍然清楚，那么从***2019年9月26日摔倒到2019年10月2日死亡期间长达6天时间，上诉人又怎么来排除在此期间没有发生过任何意外事件。因此上诉人关于摔倒以后导致脑出血继而死亡的推断并不能够成立，同时从现场视频可以明确地看出，***在摔倒之前状态已经出现异常。4.上诉人主张“从医学上能够辨明，引起脑卒中的原因复杂多样，外伤等原因确实能引发脑出血导致脑卒中”，答辩人并非是医疗行业的专业人员，对于这句话是否正确不做评判，但单从上诉人的这一陈述来讲，已经表明引发脑卒中原因的多元性。故对于***发生脑卒中的原因，上诉人应提出证据证明。上诉人未能提交“摔倒”与“脑卒中”之间的因果关系的证据，未尽到举证责任，应当承担举证不利的后果。综上，答辩人认为***死亡的直接原因是家属放弃治疗，根本原因是自身疾病高血压所致，与答辩人的施工无关联。三、关于本案的举证责任的问题。谁主张谁举证是民事案件最基本的举证原则，本案也是属于普通类型的民事案件，不适用举证责任倒置，不适用无过错责任，因此上诉人有义务就其诉讼主张进行举证。答辩人认为上诉人至少应就以下两个方面进行举证：1.***的摔倒是由于答辩人的施工所导致；2.***在摔倒后发生脑溢血并导致死亡。上诉人对上述两项内容均未尽到举证责任。关于摔倒的原因，结合视频以及一审法院精准的认定，完全可以排除摔倒是由于施工所致，摔倒的原因是***自身身体原因所致。关于摔倒后发生脑溢血并导致死亡，前文已经论述，不再重复。综上，***的死亡系因其自身疾病所致，与答辩人的施工无关，答辩人在施工的过程中不存在任何过错。上诉人的上诉主张不能成立，恳请二审法院驳回上诉人的诉讼请求。 ***、***、***向一审法院起诉请求：1.被告新绿公司赔偿经济损失722237.7元；2.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年7月8日，被告新绿公司与案外人龙泉市餐饮油烟污染整治工作领导小组办公室签订《合同协议书》，约定由被告新绿公司承建龙泉市餐饮单位污水排放整治项目（大转盘-人民医院区块），合同工期90日历天。施工期间，被告新绿公司在施工路段设置水马作为施工屏障物。三原告系***的子女。2019年9月26日18时6分许，***经过龙泉市字路口时，在被告新绿公司摆放的施工屏障物水马旁附近倒地。后被送至龙泉市人民医院住院治疗5日，花费医疗费26325.71元。于2019年10月1日死亡，居民死亡医学证明书中载明：“死亡原因：脑卒中”。 一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”故本案中，被告是否承担责任，应当从以下两方面分析：一、被告新绿公司有无过错。三原告主张被告新绿公司承建该项目未办理施工许可证，在该路段施工过程中未设置明显标志和采取安全措施，水马未注水，导致三原告父亲被水马绊倒倒地后抢救无效死亡，被告应承担赔偿责任；被告新绿公司认为其在施工过程中已经设置警示标志，已设置保障程度更高、提示作用更好的水马，不存在过错，且死者的死亡原因系其自身疾病导致，与新绿公司的施工行为不存在因果关系。该院认为，被告新绿公司作为施工人，虽在施工路段设置水马、警示牌，但未按相应规范和标准设置，该警示标志紧靠施工路段的边缘，未保持相应的安全距离和采取有效的安全措施。被告在施工场地设置了水马，结合水马被***碰撞即翻倒及水马倒地后从监控视频中无任何水流出的情况，该院确认案涉水马未按规定注水，被告未能充分发挥水马的阻却作用，故被告在施工过程中存在过错。二、被告的过错与***死亡是否具有因果关系。该院认为，因果关系的判断应当运用必要条件规则进行检验，即，根据本案之事实，确定若被告设有明显标志和采取了必要的安全措施，原告所受到的损害是否会发生。如果不会发生，则被告负有责任。反之则无责任。首先，从案发现场来看，监控视频显示，***在水马附近站立4-5秒后，踉跄往前两步后倒向水马，后水马翻倒，***也随水马翻倒在施工区域。***停留时身体尚未接触水马，且水马处在其行进方向的前方，在其视线范围内，结合水马体积较大，色彩明亮，正常情况下理应察觉，故***不存在被水马绊倒的情形。比较***停留前的步调与停留后的步调，差距较大，先由大步变换为小步，并做停留，停留后身体失去平衡，单步前进碰撞水马，从步调变换可以看出，***应当是在步行过程中身体不适，停留调整后摔倒，系自身因素所致。其次，从***的死亡证明书中可以看出，死亡原因为脑卒中，结合***在龙泉市人民医院的入院记录，患者患有“高血压病”，病史10余年，长期服用降压药，4年前因“脑出血”在龙泉市人民医院治疗等内容，故***死亡系其自身疾病导致。最后，该院在庭审中要求原告方提供摔倒与脑卒中之间关联性的医学依据，但其迄今未能提供，故其未能尽到举证责任，应承担举证不能的不利后果。综上，***的摔倒经过可以与其自身病史互相印证，能够确定系其身体原因导致，被告新绿公司虽有过错，但其过错与***死亡不具有因果关系，故对原告的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条规定，判决：驳回原告***、***、***的诉讼请求。案件受理费11022元，减半收取计5511元，由原告***、***、***共同负担。 二审中，新绿公司未向本院提交新的证据。***、***、***向本院提交如下证据：证据1、***2015年住院病历一份，待证***2015年11月住院时出血量仅为15毫升，治疗后出现后遗症左侧肢体活动有障碍，行走时略有跛足，并非是***身体出现不适。证据2、2019年7月29日***行走视频两份，待证***在2019年9月26日前行走时深浅不一，有跛足姿态。证据3、四份体检报告，待证2016-2018年体检报告显示***血压稳定，一直处于轻度高血压状态。证据4、病程记录，待证***口服***降压药，住院后高血压病三级很高危组。证据5、影像诊断报告，待证2019年9月26日18点57分入院时左脑大片高度密影，较大层面8.4*5.1cm，可见脑出血量大。证据6、法医学书证审查意见书并由该意见书的审查论证人之一***出庭对审查意见书进行说明，待证***的脑卒中死亡与摔倒之间有明确的因果关系。证据7、教材《内科学》材料，待证高血压病不同组之间缓慢发展。新绿公司质证认为，上述证据均非二审新证据，证据1的真实性没有异议，无法证明这次出血导致其走路跛足，可以证明***患有长期高血压；证据2的真实性没有异议，时间在事故发生前两个月，从视频上看***走路比较随意；证据3真实性没有异议，证据显示***长期患有高血压。证据4，一审已经提交过，不再重复发表质证意见；证据5真实性没有异议，并不能证明被上诉人的施工行为导致其加剧出血，2015年出血少，并不代表2019年出血就要少；证据6是上诉人单方委托，不具有合法性，北京**科鉴咨询服务中心无权对被上诉人有无过错进行评判，审查意见书的论证过程也是不合理、不科学，该意见书中“被审查人***过路时，凭生活常识是想扶住一下‘水马’”，完全是凭空想象出来的，而且该想象也是错的。经审查，本院认定如下，证据1-5可以证明***在相应时间点的身体状况，但与案涉事故是否具有关联性需要综合认定；证据6，经本院释明，上诉人坚持将该审查意见书作为证据提交，但该法医学书证审查意见书系上诉人单方委托，被上诉人不予认可，且该意见书中对被上诉人的施工是否存在过错以及***摔倒的经过的推断，明显超出了法医学的专业范畴，本院不予采信；证据7与本案缺乏关联性，不予认定。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，上诉人主张一审法院并没有认定被上诉人存在过错的所有情形，认为被上诉人没有施工许可证而擅自开工存在过错。本院认为，本案属于地面施工致人损害责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条的规定，应审查被上诉人是否存在没有设置明显标志和采取安全措施等违反注意义务之不作为，是否具有施工许可证并非属于上述法律规定的审查范围，且与案涉事故缺乏关联性，本院不予审查。关于因果关系问题，从事故现场的监控视频可见，***在摔倒之前数秒行走步调、姿态与之前相比存在较明显的转变，其先是正常行走，后又先后出现身体停顿、停留、步伐调整，重复观看视频可以发现，在接触水马前***的身体已经失去重心，向前倒去。且水马处于***身体前方，在其视线范围内，***在翻倒前停留数秒，应当是注意到水马的存在，视频显示***在翻倒前脚并非接触水马，可以排除***没看到水马而不小心被绊倒的情形。根据已查明的案件事实，***死亡原因为脑卒中，从事故前***的身体表现，结合***在2015年就因脑出血住院，且患有高血压病，长期服用降压药，一审法院认定***死亡系其自身疾病导致，并无不当。上诉人主张***的自身疾病与本次事故没有关联，被上诉人的违法施工直接导致了***的死亡，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人***、***、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5511元，由上诉人***、***、***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二〇年四月二十八日 代书记员　应煜丽