广西金雨伞防水装饰有限公司与中铁二十三局集团第四工程有限公司、西昌市鸿博置业有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书

四川省西昌市人民法院

民 事 判 决 书

(2016)川3401民初4539号

原告：广西金雨伞防水装饰有限公司，住所地广西省南宁市兴宁区东沟岭景观路。

法定代表人：卢桂才，该公司董事长。

委托诉讼代理人：阳广琴，四川德卓律师事务所律师，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：程璞玉，四川德卓律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告：中铁二十三局集团第四工程有限公司，住所地四川省成都市青羊工业集中发展区（东区）。

法定代表人：周宏，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：祁晓华，该公司员工，代理权限为特别授权。

被告：西昌市鸿博置业有限公司，住所地四川省西昌市文汇路。

法定代表人：朱国莲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：雷振宇，四川月城律师事务所律师，代理权限为特别授权。

第三人：四川长锟劳务有限公司，住所地四川省资阳市雁江区。

法定代表人：胡果，该公司经理。

原告广西金雨伞防水装饰有限公司与被告中铁二十三局集团第四工程有限公司（以下简称中铁二十三局四公司）、西昌市鸿博置业有限公司（以下简称鸿博公司）、第三人四川长锟劳务有限公司（以下简称长锟公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人、二被告委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，第三人经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令第一被告支付原告货款231.246万元及违约金（从2015年10月30日起至还清之日止按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算）；2.判令第二被告对以上债务中的150万元承担共同清偿责任；3.诉讼费由二被告承担。事实及理由：1.2014年9月，原中铁二十三局集团第八工程有限公司（以下简称中铁二十三局八公司）承建攀西国际商贸城项目需要防水材料，便与原告签订了《购销合同》，合同约定由原告向其供应“CPS反应粘结型湿铺高分子防水卷材”（单价28元/㎡）和“CPS节点防水密封膏”（单价38元/kg），货到工地后支付100%货款，否则按日1%支付违约金。2.合同签订后，原告按约履行了供货义务，但中铁二十三局八公司未按时支付货款，截止2015年9月24日，累计拖欠150万元，为此，原告与二被告共同达成《防水材料货款支付承诺书》。此后，原告又继续供货至2016年1月15日，但中铁二十三局八公司一直未按《购销合同》和《防水材料货款支付承诺书》履行付款义务，截止2016年1月15日，已欠货款231.246万元。中铁二十三局八公司已被第一被告吸收合并，其债权债务应由合并后的第一被告承继。原告催收无果便起诉请求判如所请。3.针对中铁二十三局四公司申请追加长锟公司为本案第三人，原告认为：(1)对第一被告陈述长锟公司挂靠被告进行施工不予以认可，《购销合同》主体仍为第一被告，舒中满只是对涉案工程进行管理，在合同上仅是作为代表人，合同明确了买受人是第一被告，所以拖欠货款的义务应由第一被告承担；(2)第一被告与长锟公司是否为挂靠关系是其公司内部关系，与本案无关。

被告中铁二十三局四公司辩称：1.我公司未与原告签订关于购买防水卷材等材料的《购销合同》；2.该《购销合同》为长锟公司与原告签订，本案债务与我公司无关。3.申请追加长锟公司为本案第三人，理由为：（1）2014年2月我公司与长锟公司就攀西国际商贸城工程签订了《工程施工劳务协作合同》，明确了该工程由长锟公司完成，工程结算按照我公司与业主审计结算价的98%进行结算，因此我公司认为长锟公司与我公司为挂靠关系；（2）原告提交的《购销合同》中买方签字处签署“舒中满”，舒中满实际为长锟公司高管，2014年2月13日舒中满经长锟公司授权对本案所涉工程进行管理，因此该合同实际应为长锟公司与原告签订。综上，我公司认为与原告建立合同关系的是长锟公司，应由长锟公司承担相关责任。

被告鸿博公司辩称：1.我公司即不是债务人，也不是保证人，无清偿责任；2.承诺书确认的是乙方中铁二十三局四公司欠甲方原告货款，而不是丙方鸿博公司欠货款，确认丙方划拨、代付的前提是乙方和丙方进行结算后丙方应付乙方的工程款。

第三人长锟公司提交书面答辩状辩称：1.我公司并非《购销合同》主体，根据合同相对性原则，《购销合同》对我公司不具有约束力，我公司不应承担责任；2.《工程施工劳务协作合同》第四条明确约定工程所需材料由中铁二十三局四公司负责，我公司只是代为采购，费用由甲方付给供货方，案涉《购销合同》系中铁二十三局四公司与原告签订，中铁二十三局四公司自行采购，我公司不知情也未参与，义务应由中铁二十三局四公司承担；3.舒中满签字不能说明我公司是责任主体，合同法第十二条规定合同的内容由当事人约定，一般包含当事人名称和住所，案涉《购销合同》载明当事人系原告与中铁二十三局四公司，舒中满虽为我公司管理人员，但我公司未授权其向原告购买材料，我公司也未购买材料，从《购销合同》看，系中铁二十三局四公司委托舒中满在合同上签字，该合同行为与我公司无关。

原被告双方围绕诉讼请求依法提交了证据，对无异议的证据原告营业执照、法人身份证及身份证明、被告企业信息查询单、工商信息查询档案、第二被告企业信息查询单，本院经审查予以确认并在卷佐证。

对有异议的证据，本院认定如下：1.原告所举中标通知书、《建设工程施工合同》，能够证明第一被告前身中铁二十三局八公司从第二被告鸿博公司处取得攀西国际商贸城项目承包资格的事实，客观真实，本院予以确认；原告所举《劳务合同》，能够证明中铁二十三局八公司将工程劳务等分包给第三人长锟公司的事实，客观真实，本院予以确认；原告所举《购销合同》，有合同双方的签字盖章，且需方签字代表舒中满确为该施工现场责任人，客观真实，本院予以确认；销货清单、商品调拨单、货物运输协议、送货单、运费收条、合作账目明细有需方工作人员签字，客观真实，本院予以确；《防水材料货款支付承诺书》，有需方代表舒中满签字盖章及鸿博公司法定代表人签字，客观真实，本院予以确认；《攀西国际商贸城安全整改通知书》、《关于施工电梯安装（拆卸）方案的通知》、《四川省建设工程劳务分包合同备案表》，系原告从西昌市建设部门复印所得，来源合法，客观真实，本院予以确认。2.对中铁二十三局四公司所举《工程施工劳务协作合同》、《授权委托书》的真实性予以确认。3.《司法鉴定意见书》系原被告共同选定、经本院依法委托具有鉴定资质的机构作出，合法有效，本院予以确认并采信。

就本案事实，根据审查确认的证据及双方陈述，本院认定如下：1.2014年，中铁二十三局八公司中标，与业主方鸿博公司签订《建设工程施工合同》，取得攀西国际商贸城总承包权，并成立了中铁二十三局八公司攀西国际商贸城工程项目部。随后，中铁二十三局八公司作为甲方与乙方长锟公司签订《工程施工劳务协作合同》，合同第四条约定协作方式：（1）本工程采用主体劳务分包、装饰装修分包方式，乙方必须提供相应的施工资质，提供法人营业执照、安全生产许可证、组织机构代码证、税务登记证及外出经营税收管理证明；（2）工程所需材料由甲方委托乙方采购、机械设备由甲方委托乙方租赁，乙方提供正式发票交甲方列销，费用由甲方付给供货方或出租方，如乙方采购材料不合格，甲方有权无条件退货且有权另选合格厂家供货。第八条约定：甲方驻工地机构为中铁二十三局八公司攀西国际商贸城工程项目部，工地负责人为王建华，乙方驻工地负责人为舒中满（乙方需出具授权委托书）。第九条约定：本工程项目由甲方组建项目部，乙方参与，甲乙双方在本工程施工中对外一致用“中铁二十三局集团八公司攀西国际商贸城工程项目部”名义，财务负责人必须由甲方委派，所有印章必须由甲方管理，所有经济往来票据必须由甲乙双方指定负责人签字方可生效。第十二条约定：工程所需材料（甲供料除外）由乙方自行采购并开具正规含税发票，乙方所采购材料价格不高于同期材料市场价格，租赁设备价格不高于同期市场价格，且得到甲方的认可，所采购材料及租赁的设备，必须满足国家相关规定及业主和监理要求，材料进场需由甲乙双方共同验收，材料现场管理符合甲方要求，若乙方强行使用未经业主和监理认可的材料设备，造成的后时机及经济损失由乙方全部承担。此外，中铁二十三局八公司攀西国际商贸城工程项目部作为甲方还与乙方长锟公司签订了《劳务承包合同》，该合同第九条约定：甲方应当承担总承包人进行项目经理部管理及主材供应，具体如下：钢筋、混凝土、砌体、装饰涂料和块料、保温隔热主材、防水主材等。2014年2月13日，长锟公司向中铁二十三局八公司出具了《授权委托书》，载明：本公司授权舒中满（身份证）为我单位攀西国际商贸城项目建设工程的委托代理人，代表我单位负责西昌市攀西国际商贸城项目工程管理，按照甲方批准的施工进度计划、施工组织设计、工期控制计划、质量、安全文明施工目标和甲方代表依据合同条款发出的指令要求施工，履行合同中规定的其他所有权利及义务，遵守甲方项目管理的有关规章制度，发生任何纠纷由本单位负责。2.原告凉山办事处作为供方与中铁二十三局八公司作为需方签订《购销合同》，合同约定：供货产品名称及价格为金雨衣品牌CPS反应粘结型湿铺高分子防水卷材单价28元/㎡、西牛皮品牌CPS节点防水密封膏38元/kg；供方收到需方正式订单后三个工作日内安排货物，每次发货供方者开具送货单，具送货单作为每次对账付款依据，如果供方收到需方订单后三个工作日内未安排发货，需方有权要求按订单额的日1%支付违约金，直到货到为止；货到工地后，需方支付该批货款的100%到供方指定的本购销合同账户，如货到工地需方不支付货款，供方有权要求需方按订单额的日1%支付违约金，直到付清全款为止，供方也有权拒绝下货，且造成的损失需方应给予赔偿。该合同末尾加盖有“中铁二十三局八公司攀西国际商贸城工程项目部”印章，代表人处签字人为舒中满。3.2015年9月25日，原告作为甲方与乙方中铁二十三局八公司攀西国际商贸城工程项目部、丙方鸿博公司签订《防水材料货款支付承诺书》，载明：就乙方承接攀西国际商贸城的项目中，自2014年9月28日起甲方向乙方供应CPS反应粘结型高分子湿铺防水卷材，截止2015年9月24日，乙方结欠甲方人民币150万元材料款未支付，经三方协商，乙方承诺上述货款于2015年10月30日前全额支付给甲方，如乙方到期未支付，则由丙方从应支付给乙方的下期工程款内直接划拨150万元给甲方作为乙方代付货款。该承诺书末尾乙方处加盖有中铁二十三局八公司攀西国际商贸城工程项目部非经济合同用章，签字人为舒中满，丙方处签字人为丙方法定代表人朱国莲。4.2016年4月17日，原告作出《合作账目明细》，载明2014年9月至2016年2月期间，原告向被告发送CPS防水卷材普通双粘26万㎡，CPS节点防水密封膏810kg数量、总货款730.698万元，尚欠货款231.246万元。收货方签字人为陈小均，签字人另注明“该签字只作为攀西国际商贸城防水卷材收货数量”。另外，2014年9月至2016年1月送货单载明，攀西国际商贸城工程项目部收货单位经手人签字分别为陈小均、宁政、何鑫浩、张洪飞。5.经中铁二十三局四公司申请，本院委托四川求实司法鉴定所鉴定，《防水材料货款支付承诺书》中所盖“中铁二十三局八公司攀西国际商贸城工程项目部非经济合同用章”与《四川省建设工程劳务分包合同备案表》中所盖“中铁二十三局八公司攀西国际商贸城工程项目部非经济合同用章”非同一枚印章。另查明，2014年12月1日，中铁二十三局四公司与中铁二十三局八公司的共同唯一股东中铁二十三局集团有限公司决定，中铁二十三局四公司吸收合并中铁二十三局八公司，中铁二十三局八公司的债权债务由合并后的中铁二十三局四公司承担。决定作出后，中铁二十三局八公司于2015年4月20日被成都市青羊区工商行政管理局依法注销。长锟公司系具有建筑施工资质的劳务公司。

本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。本案被告中铁二十三局八公司，与鸿博公司所签《建设工程施工合同》，与长锟公司所签《工程施工劳务协作合同》和《劳务承包合同》，与原告所签《购销合同》，均系合同双方真实意思表示，主体适格，内容合法，合同有效成立，本院予以确认。合同当事人均应按照约定，全面履行合同义务。原告向二被告所在攀西国际商贸城工地供应了防水材料，二被告接收并使用了原告防水材料，应当支付对应价款。被告中铁二十三局八公司与长锟公司所签《工程施工劳务协作合同》和《劳务承包合同》清楚载明，工程所需材料由甲方委托乙方采购，防水主材由中铁二十三局八公司提供，本工程施工中对外一致用中铁二十三局集团八公司攀西国际商贸城工程项目部名义，舒中满虽系长锟公司工程现场负责人，但以中铁二十三局八公司攀西国际商贸城工程项目部名义与原告签订的《购销合同》相关权利义务应由中铁二十三局八公司承担。同理，《防水材料货款支付承诺书》中舒中满的签字，后果也应由中铁二十三局八公司承担。此外，关于鉴定意见《防水材料货款支付承诺书》中所盖“中铁二十三局八公司攀西国际商贸城工程项目部非经济合同用章”与《四川省建设工程劳务分包合同备案表》中所盖“中铁二十三局八公司攀西国际商贸城工程项目部非经济合同用章”非同一枚印章事宜，由于第一被告未举证证明其在攀西国际商贸城工程项目中，所有用过的项目部印章只有加盖在《四川省建设工程劳务分包合同备案表》上这一枚印章，即《四川省建设工程劳务分包合同备案表》上这枚印章不具有中铁二十三局八公司该项目部印章的唯一性特征，故不能排除《防水材料货款支付承诺书》中所盖印章不是其工程项目部印章，而且该鉴定意见没有改变“工程现场负责人舒中满确认截止2015年9月24日欠原告150万元材料款”的事实，故中铁二十三局八公司应对《防水材料货款支付承诺书》所载欠款负责。原告提供送货单中所载收货单位经手人陈小均、宁政、张洪飞、何鑫浩的签字与《合作账目明细》上收货方的签字人陈小均的签字前后具有一致性，能够证实原告将防水材料送至被告工地的时间、数量、价款的事实及被告尚欠原告货款数额的事实，客观真实，本院予以确认并采信，即确定第一被告欠原告货款总额为231.246万元。被告中铁二十三局四公司否认陈小均、宁政、张洪飞、何鑫浩是其单位员工，但未提供证据来支撑，故其应当承担举证不利的法律后果，其作为中铁二十三局八公司的吸收合并存续公司，应当依法承担本案债务。对于原告主张支付违约金的诉讼请求，由于双方在《购销合同》中有按日支付1%违约金的约定，但该约定高于国家规定上限，现原告在诉讼请求中调整为按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算不违反法律规定，本院予以确认，结合原告最后一次供货时间为2016年1月15日的事实，本院认定计息时间自2016年1月15日起算较合理。被告鸿博公司作为工程业主方，在本案中未提供证据来证明其法定代表人朱国莲在《防水材料货款支付承诺书》中的签字与其不存在关联，故依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”之规定，其应当按《防水材料货款支付承诺书》的约定向原告履行代付义务。第三人长锟公司未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩权利。

综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十三条，《中华人民共和国公司法》第一百七十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告中铁二十三局集团第四工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告广西金雨伞防水装饰有限公司防水材料款231.246万元及利息（从2016年1月15日起至还清之日止按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算）。

二、若中铁二十三局集团第四工程有限公司未履行以上义务且在西昌市鸿博置业有限公司处尚有未结工程款，则被告西昌市鸿博置业有限公司应在150万元未结工程款范围内对以上债务承担代付义务。

如逾期不履行本判决书确定之金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费29740元，由被告中铁二十三局集团第四工程有限公司负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。

法律文书生效后，当事人不履行义务的，享有权利的当事人可在本判决书规定的履行期限届满后，向人民法院申请强制执行，包括原告所垫付的诉讼费。申请执行的期间为二年。

审判长　　董淑安

审判员　　毛　琳

审判员　　刘云川

二〇一七年十二月四日

书记员　　李娇娇

附本案证据目录：

1.原告的证据及证明目的

（1）原告营业执照、法人身份证及身份证明、二被告企业信息查询单、工商信息查询档案，证明原被告主体适格；（2）中标通知书、《建设工程施工合同》，证明中铁二十三局八公司是攀西国际商贸城工程项目的总承包人，鸿博公司系业主方；（3）《劳务承包合同》、《购销合同》，证明中铁二十三局八公司将攀西国际商贸城工程劳务分包给长锟公司，合同第九条约定该项目防水主材由中铁二十三局八公司承担和供应；原告是与中铁二十三局八公司签订的合同，并加盖有中铁二十三局八公司攀西国际商贸城工程项目部印章；合同对货物名称、规格、单价、违约金进行了约定；（4）销货清单、商品调拨单、货物运输协议、送货单、运费收条、原告与第一被告西昌攀西国际商贸城项目供货《合作账目明细》，证明合同签订后，原告依约履行了供货义务，从2014年9月至2016年1月15日，原告共发货CPS防水普通双粘共计26万㎡，根据单价28元/㎡，价款为728万元，CPS节点防水密封膏710kg，单价38元/kg，价款为26980元，货款总价为730.698万元，扣除已支付的货471万元及已支付的运费20.952万元，尚欠货款231.246万元；收货人为被告项目人员陈小均、宁政、张洪飞、何鑫浩；（5）《防水材料货款支付承诺书》，原告所供防水卷材用于第一被告工程；截止2015年9月24日，第一被告欠原告货款150万元，第一被告承诺于2015年10月30日前支付，若未支付则由第二被告在工程款内代支付；该承诺经原告及第一被告签字盖章、经第二被告法定代表人签字确认；（6）第一被告的《攀西国际商贸城安全整改通知书》、《关于施工电梯安装（拆卸）方案的通知》、《四川省建设工程劳务分包合同备案表》，证明这此材料上的印章与《防水材料货款支付承诺书》中的印章一致；第一被告在承建工程中开展活动都是使用该项目部印章，该印章真实有效，是第一被告真实意思表示。

2.被告中铁二十三局四公司证据及证明目的

（1）《工程施工劳务协作合同》，证明第三人挂靠我公司施工，材料费用均是由第三人承担；（2）《授权委托书》，证明第三人向舒中满授权，舒中满实际行为均应该由第三人承担，包括与原告签订的相关合同。

附本案裁判适用法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

《中华人民共和国民法通则》

第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。

第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。

代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。

依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。

《中华人民共和国公司法》

第一百七十四条公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。