中铁二十三局集团第四工程有限公司、广西金雨伞防水装饰有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

四川省凉山彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）川34民终831号

上诉人（原审被告）：中铁二十三局集团第四工程有限公司。住所地：四川省成都市青羊工业集中发展区（东区）广富路218号G区*幢A/*座。

法定代表人：王连华，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨陈怡，1983年2月出生，汉族，四川省金堂县人，该公司员工，住四川省金堂县，代理权限为一般代理。

委托诉讼代理人：祁晓华，1985年1月出生，汉族，四川省成都市人，该公司员工，住四川省成都市青羊区，代理权限为一般代理。

被上诉人（原审原告）：广西金雨伞防水装饰有限公司。住所地：广西壮族自治区南宁市兴宁区东沟岭景观路临**号阳光绿城*栋*单元*号。

法定代表人：卢桂才，该公司董事长。

委托诉讼代理人：阳广琴，四川德卓律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：西昌市鸿博置业有限公司。住所地：四川省西昌市小庙乡天王山大道攀西国际商贸城*号楼5-B-003。统一社会信用代码91513401MA62H66316。

法定代表人：朱国莲，该公司董事长。

委托诉讼代理人：雷振宇，四川月城律师事务所律师，代理权限为一般代理。

被上诉人（原审第三人）：四川长锟劳务有限公司。住所地：四川省资阳市雁江区D5段防洪堤气象苑小区。

法定代表人：胡果。

上诉人中铁二十三局集团第四工程有限公司（以下简称中铁二十三局四公司）因与被上诉人广西金雨伞防水装饰有限公司（以下简称金雨伞公司）、西昌市鸿博置业有限公司（以下简称鸿博公司）、四川长锟劳务有限公司（以下简称长锟公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2016）川3401民初4539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人中铁二十三局四公司的委托诉讼代理人杨陈怡、被上诉人金雨伞公司的委托诉讼代理人阳广琴、被上诉人鸿博公司的委托诉讼代理人雷振宇，到庭参加诉讼，被上诉人长锟公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人中铁二十三局四公司上诉请求：1、撤销四川省西昌市人民法院（2016）川3401民初4539号民事判决书；2、一审、二审案件受理费及印章鉴定费等相关费用由被上诉人金雨伞公司承担。事实和理由：一审判决事实认定不清，存在多处错误。（一）一审判决错误地将上诉人与被上诉人长锟公司、上诉人与被上诉人金雨伞公司之间的法律关系混为一谈。上诉人与长锟公司间的工程分包合同关系和上诉人与金雨伞公司间的买卖合同纠纷属两个独立的法律关系。分包合同仅能约束上诉人与长锟公司双方，对第三方无约束力。一审判决以分包合同的约定认定长锟公司负责人舒中满与金雨伞公司签订的《防水材料货款支付承诺书》等由上诉人承担后果，违反了合同相对性原则上。在本案所涉买卖合同关系中，舒中满不能以上诉人名义签订任何协议或对外做出任何承诺。（二）上诉人与长锟公司之间的《工程施工劳务协作合同》为无效合同，一审判决认定合同有效成立及“合同当事人均应按照约定，全面履行合同义务”错误。《工程施工劳务协作合同》已被生效的四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2017）川34民终1266号民事判决认定为无效合同，上诉人与长锟公司间实际履行的就是该《工程施工劳务协作合同》，《劳务承包合同》并未实际履行，一审判决以《劳务合同》载明的上诉人承担主材供应之约定认定本案买卖合同纠纷中上诉人承担相关义务错误。（三）一审判决断章取义，忽视合同整体，仅择取《工程施工劳务协作合同》个别条款判定上诉人承担本案责任错误。从合同整体来看，案涉项目施工中所有的材料费用均由长锟公司承担，长锟公司的现场负责人舒中满必须由上诉人授权委托，才能代表上诉人对外进行相关法律行为。本案中舒中满没有经上诉人授权签订《购销合同》、《防水材料货款支付承诺书》，两份材料中的印章并非上诉人真实印章，事后舒中满的行为也没有经上诉人追认，因此对上诉人不发生法律效力。（四）一审判决关于上诉人承担举证责任证明攀西项目施工中“所有用过的项目部印章只有加盖在《四川省建设工程劳务分包合同备案表》上的这一枚印章”的认定错误。金雨伞公司举出的《攀西国际商贸城安全整改通知书》、《关于施工电梯安装（拆卸）方案的通知》、《四川省建设工程劳务分包合同备案表》三份证据，证明这些材料上的印章与《防水材料货款支付承诺书》中的印章一致，因此，证明该枚印章唯一性的举证责任应由金雨伞公司承担，一审却将该枚印章唯一性的举证责任认定为上诉人。（五）一审判决仅凭陈小均的签字便认定上诉人欠金雨伞公司货款错误。一审判决以金雨伞公司提供的送货单中所载收货单位经手人陈小均等人的签字与《合作账目明细》上收货方签字人陈小均的签字前后具有一致性，便确定上诉人欠金雨伞公司2，312，460.00元，即使送货单与账止明细上陈小均的签字一致，也不能据此证实上诉人与金雨伞公司送货至上诉人工地及上诉人欠其货款的事实。首先，金雨伞公司未举证证明陈小均为上诉人工作人员代表上诉人对外进行民事行为。其次，以上两份证据并无其他证据进行相互印证，未形成完整的证据链，上诉人从未向金雨伞公司支付过任何款项，双方间无任何合同关系。综上，一审判决认定事实错误，长锟公司授权的现场负责人舒中满的对外行为只能代表被上诉人长锟公司，不能代表上诉人；承诺书中印章非上诉人所属项目部真实印章，该承诺书对上诉人无任何法律效力；上诉人与金雨伞公司之间无任何合同关系，上诉人并不对金雨伞公司欠付货款。在二审庭审中明确上诉请求为：撤销一审判决，改判上诉人不承担本案所涉责任。并补充：1、要求金雨伞公司提供陈小均的身份号码及联系方式，核实相关的情况，请求二审法院帮助调查陈小均的身份。2、一审中，并没有查明前期支付的款项，我方没有向金雨伞公司支付过任何款项，金雨伞公司应提供收款的银行流水。

被上诉人金雨伞辩称，1、一审判决事实清楚，证据确实充分，应予以维持。2、本案的《购销合同》及《防水材料货款支付承诺书》的买受人及责任主体均为上诉人。上诉人应承担向被上诉人支付购买防水主材货款的责任。3、本案是买卖合同纠纷，不是工程建筑纠纷。4、上诉人与长锟公司签订的《工程劳务施工劳务协作合同》，是上诉人一审提交的证据，并且其明确与长锟公司实际履行了合同。该合同明确约定了工程所需材料由二十三局第八公司委托乙方采购。5、《购销合同》买受人及《防水材料货款支付承诺书》（乙方即欠款方）均为二十三局第八公司，且均加盖了上诉人的印章，舒中满是在代表人处签了字，根据上诉人与长锟公司间《工程施工劳务协作合同》约定在购买防水主材中，上诉人与长锟公司间是委托与被委托的关系，被委托人的一切行为后果均应由委托人承担，舒中满的签字系代表上诉人。6、防水材料货款承诺书有项目经理舒中满、发包方业主朱国莲签字，证实了从2014年9月-2015年9月14日的购销合同的实际履行情况。一审中被上诉人对自己的诉请已经充分举证，一审判决事实清楚，证据确实、充分，依法应予维持。

被上诉人鸿博公司辩称，1、鸿博公司和金雨伞公司之间没有债权债务关系，鸿博公司和中铁二十三局之间有发包和工程承包的关系，鸿博公司和中铁二十三局之间没有办理结算，还有无未结算的工程价格目前不明确，如果结算后，存在鸿博公司应付二十三局的款，同时需要中铁二十三局和金雨伞完善相关的代付拨付款手续，并由中铁二十三局提供相应的票据等相关的财务手续。鸿博公司才能按照金雨伞和二十三局相关的手续和金额、期限后，才能履行代付手续。同时，我们付款前，要拿到二十三局提供的发票。且代付的基础条件还不成立。

被上诉人长锟公司未到庭，未答辩。

金雨伞公司向一审法院起诉请求：1.判令第一被告支付原告货款2，312，460.00元及违约金（从2015年10月30日起至还清之日止按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算）；2.判令第二被告对以上债务中的150万元承担共同清偿责任；3.诉讼费由二被告承担。事实及理由：1.2014年9月，原中铁二十三局集团第八工程有限公司（以下简称中铁二十三局八公司）承建攀西国际商贸城项目需要防水材料，便与原告签订了《购销合同》，合同约定由原告向其供应“CPS反应粘结型湿铺高分子防水卷材”（单价28元/㎡）和“CPS节点防水密封膏”（单价38元/kg），货到工地后支付100%货款，否则按日1%支付违约金。2.合同签订后，原告按约履行了供货义务，但中铁二十三局八公司未按时支付货款，截止2015年9月24日，累计拖欠150万元，为此，原告与二被告共同达成《防水材料货款支付承诺书》。此后，原告又继续供货至2016年1月15日，但中铁二十三局八公司一直未按《购销合同》和《防水材料货款支付承诺书》履行付款义务，截止2016年1月15日，已欠货款2，312，460.00万元。中铁二十三局八公司已被第一被告吸收合并，其债权债务应由合并后的第一被告承继。原告催收无果便起诉请求判如所请。3.针对中铁二十三局四公司申请追加长锟公司为本案第三人，原告认为：(1)对第一被告陈述长锟公司挂靠被告进行施工不予以认可，《购销合同》主体仍为第一被告，舒中满只是对涉案工程进行管理，在合同上仅是作为代表人，合同明确了买受人是第一被告，所以拖欠货款的义务应由第一被告承担；(2)第一被告与长锟公司是否为挂靠关系是其公司内部关系，与本案无关。

一审法院认定的事实：2014年，中铁二十三局八公司中标，与业主方鸿博公司签订《建设工程施工合同》，取得攀西国际商贸城总承包权，并成立了中铁二十三局八公司攀西国际商贸城工程项目部。随后，中铁二十三局八公司作为甲方与乙方长锟公司签订《工程施工劳务协作合同》，合同第四条约定协作方式：（1）本工程采用主体劳务分包、装饰装修分包方式，乙方必须提供相应的施工资质，提供法人营业执照、安全生产许可证、组织机构代码证、税务登记证及外出经营税收管理证明；（2）工程所需材料由甲方委托乙方采购、机械设备由甲方委托乙方租赁，乙方提供正式发票交甲方列销，费用由甲方付给供货方或出租方，如乙方采购材料不合格，甲方有权无条件退货且有权另选合格厂家供货。第八条约定：甲方驻工地机构为中铁二十三局八公司攀西国际商贸城工程项目部，工地负责人为王建华，乙方驻工地负责人为舒中满（乙方需出具授权委托书）。第九条约定：本工程项目由甲方组建项目部，乙方参与，甲乙双方在本工程施工中对外一致用“中铁二十三局集团八公司攀西国际商贸城工程项目部”名义，财务负责人必须由甲方委派，所有印章必须由甲方管理，所有经济往来票据必须由甲乙双方指定负责人签字方可生效。第十二条约定：工程所需材料（甲供料除外）由乙方自行采购并开具正规含税发票，乙方所采购材料价格不高于同期材料市场价格，租赁设备价格不高于同期市场价格，且得到甲方的认可，所采购材料及租赁的设备，必须满足国家相关规定及业主和监理要求，材料进场需由甲乙双方共同验收，材料现场管理符合甲方要求，若乙方强行使用未经业主和监理认可的材料设备，造成的后果及经济损失由乙方全部承担。此外，中铁二十三局八公司攀西国际商贸城工程项目部作为甲方还与乙方长锟公司签订了《劳务承包合同》，该合同第九条约定：甲方应当承担总承包人进行项目经理部管理及主材供应，具体如下：钢筋、混凝土、砌体、装饰涂料和块料、保温隔热主材、防水主材等。2014年2月13日，长锟公司向中铁二十三局八公司出具了《授权委托书》，载明：本公司授权舒中满（身份证）为我单位攀西国际商贸城项目建设工程的委托代理人，代表我单位负责西昌市攀西国际商贸城项目工程管理，按照甲方批准的施工进度计划、施工组织设计、工期控制计划、质量、安全文明施工目标和甲方代表依据合同条款发出的指令要求施工，履行合同中规定的其他所有权利及义务，遵守甲方项目管理的有关规章制度，发生任何纠纷由本单位负责。

金雨伞公司凉山办事处作为供方与中铁二十三局八公司作为需方签订《购销合同》，合同约定：供货产品名称及价格为金雨衣品牌CPS反应粘结型湿铺高分子防水卷材单价28元/㎡、西牛皮品牌CPS节点防水密封膏38元/kg；供方收到需方正式订单后三个工作日内安排货物，每次发货供方都开具送货单，且送货单作为每次对账付款依据，如果供方收到需方订单后三个工作日内未安排发货，需方有权要求按订单额的日1%支付违约金，直到货到为止；货到工地后，需方支付该批货款的100%到供方指定的本购销合同账户，如货到工地需方不支付货款，供方有权要求需方按订单额的日1%支付违约金，直到付清全款为止，供方也有权拒绝下货，且造成的损失需方应给予赔偿。该合同末尾加盖有“中铁二十三局八公司攀西国际商贸城工程项目部”印章，代表人处签字人为舒中满。2015年9月25日，金雨伞公司作为甲方与乙方中铁二十三局八公司攀西国际商贸城工程项目部、丙方鸿博公司签订《防水材料货款支付承诺书》，载明：就乙方承接攀西国际商贸城的项目中，自2014年9月28日起甲方向乙方供应CPS反应粘结型高分子湿铺防水卷材，截止2015年9月24日，乙方结欠甲方人民币150万元材料款未支付。经三方协商，乙方承诺上述货款于2015年10月30日前全额支付给甲方，如乙方到期未支付，则由丙方从应支付给乙方的下期工程款内直接划拨150万元给甲方作为乙方代付货款。该承诺书末尾乙方处加盖有中铁二十三局八公司攀西国际商贸城工程项目部非经济合同用章，签字人为舒中满，丙方处签字人为丙方法定代表人朱国莲。2016年4月17日，金雨伞公司作出《合作账目明细》，载明2014年9月至2016年2月期间，金雨伞公司向中铁二十三局八公司发送CPS防水卷材普通双粘26万㎡，CPS节点防水密封膏810kg数量、总货款7，306，980.00元，尚欠货款2，312，460.00元。收货方签字人为陈小均，签字人另注明“该签字只作为攀西国际商贸城防水卷材收货数量”。另外，2014年9月至2016年1月送货单载明，攀西国际商贸城工程项目部收货单位经手人签字分别为陈小均、宁政、何鑫浩、张洪飞。经中铁二十三局四公司申请，该院委托四川求实司法鉴定所鉴定，《防水材料货款支付承诺书》中所盖“中铁二十三局八公司攀西国际商贸城工程项目部非经济合同用章”与《四川省建设工程劳务分包合同备案表》中所盖“中铁二十三局八公司攀西国际商贸城工程项目部非经济合同用章”非同一枚印章。

另查明，2014年12月1日，中铁二十三局四公司与中铁二十三局八公司的共同唯一股东中铁二十三局集团有限公司决定，中铁二十三局四公司吸收合并中铁二十三局八公司，中铁二十三局八公司的债权债务由合并后的中铁二十三局四公司承担。决定作出后，中铁二十三局八公司于2015年4月20日被成都市青羊区工商行政管理局依法注销。长锟公司系具有建筑施工资质的劳务公司。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。本案中铁二十三局八公司与鸿博公司所签《建设工程施工合同》，与长锟公司所签《工程施工劳务协作合同》和《劳务承包合同》，与金雨伞公司所签《购销合同》，均系合同双方真实意思表示，主体适格，内容合法，合同有效成立，该院予以确认。合同当事人均应按照约定，全面履行合同义务。金雨伞公司向中铁二十三局四公司和鸿博公司所在攀西国际商贸城工地供应了防水材料，中铁二十三局四公司和鸿博公司接收并使用了金雨伞公司的防水材料，应当支付对应价款。中铁二十三局八公司与长锟公司所签《工程施工劳务协作合同》和《劳务承包合同》清楚载明，工程所需材料由甲方委托乙方采购，防水主材由中铁二十三局八公司提供，本工程施工中对外一致用中铁二十三局集团八公司攀西国际商贸城工程项目部名义，舒中满虽系长锟公司工程现场负责人，但以中铁二十三局八公司攀西国际商贸城工程项目部名义与金雨伞公司签订的《购销合同》相关权利义务应由中铁二十三局八公司承担。同理，《防水材料货款支付承诺书》中舒中满的签字，后果也应由中铁二十三局八公司承担。此外，关于鉴定意见《防水材料货款支付承诺书》中所盖“中铁二十三局八公司攀西国际商贸城工程项目部非经济合同用章”与《四川省建设工程劳务分包合同备案表》中所盖“中铁二十三局八公司攀西国际商贸城工程项目部非经济合同用章”非同一枚印章事宜，由于中铁二十三局四公司未举证证明其在攀西国际商贸城工程项目中，所有用过的项目部印章只有加盖在《四川省建设工程劳务分包合同备案表》上这一枚印章，即《四川省建设工程劳务分包合同备案表》上这枚印章不具有中铁二十三局八公司该项目部印章的唯一性特征，故不能排除《防水材料货款支付承诺书》中所盖印章不是其工程项目部印章，而且该鉴定意见没有改变“工程现场负责人舒中满确认截止2015年9月24日欠金雨伞公司150万元材料款”的事实，故中铁二十三局八公司应对《防水材料货款支付承诺书》所载欠款负责。金雨伞公司提供送货单中所载收货单位经手人陈小均、宁政、张洪飞、何鑫浩的签字与《合作账目明细》上收货方的签字人陈小均的签字前后具有一致性，能够证实金雨伞公司将防水材料送至案涉工地的时间、数量、价款的事实及中铁二十三局四公司尚欠金雨伞公司货款数额的事实，客观真实，该院予以确认并采信，即确定中铁二十三局四公司欠金雨伞公司货款总额为2，312，460.00万元。中铁二十三局四公司否认陈小均、宁政、张洪飞、何鑫浩是其单位员工，但未提供证据来支撑，故其应当承担举证不利的法律后果，其作为中铁二十三局八公司的吸收合并存续公司，应当依法承担本案债务。对于金雨伞公司主张支付违约金的诉讼请求，由于双方在《购销合同》中有按日支付1%违约金的约定，但该约定高于国家规定上限，现金雨伞公司在诉讼请求中调整为按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算不违反法律规定，该院予以确认，结合金雨伞公司最后一次供货时间为2016年1月15日的事实，该院认定计息时间自2016年1月15日起算较合理。鸿博公司作为工程业主方，在本案中未提供证据来证明其法定代表人朱国莲在《防水材料货款支付承诺书》中的签字与其不存在关联，故依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”之规定，其应当按《防水材料货款支付承诺书》的约定向金雨伞公司履行代付义务。第三人长锟公司未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩权利。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十三条，《中华人民共和国公司法》第一百七十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、被告中铁二十三局集团第四工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告广西金雨伞防水装饰有限公司防水材料款2，312，460.00元及利息（从2016年1月15日起至还清之日止按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算）。2、若中铁二十三局集团第四工程有限公司未履行以上义务且在西昌市鸿博置业有限公司处尚有未结工程款，则被告西昌市鸿博置业有限公司应在150万元未结工程款范围内对以上债务承担代付义务。案件受理费29，740.00元，由被告中铁二十三局集团第四工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人法庭辩论终结后本院限期内围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审中提交的证据本院认定如下：一、上诉人中铁二十三局四公司在二审庭审后补交的证据：1、《防水工程承包合同》复印件，拟证实其将攀西国际商贸城所有防水内容专业分包给了长锟公司，承包方式是包工包料，由长锟公司负责采购防水材料。金雨伞公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，理由是证据系复印件，根据工商档案查询信息，中铁二十三局八公司于2014年12月19日才经过华西都市报公告合并，双方的《合并协议》是2014年12月1日才签订，（中铁二十三局四公司）不可能在2014年11月30日就与长锟公司签订协议。2、长锟公司与成都市恒美力建材有限公司签订的《采购合同》复印件，拟证实长锟公司按照其与上诉人签订的《防水工程承包合同》约定，自己采购防水材料；攀西项目部所用防水材料是成都市恒美力建材公司提供。金雨伞公司对该证据真实性、合法性、关联性不予认可，因证据是复印件，真实性无法核实，是长锟公司和成都市恒美力公司签订的合同，和本案无关。3、四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2017）川34民终1266号民事判决书复印件。拟证实上诉人和长锟公司的《工程施工劳务协作合同》已经人民法院生效的判决认定为无效，以及案涉工程由长锟公司负责材料，不应向上诉人主张防水材料款。金雨伞公司对该证据的真实性、合法性无异议，但认为达不到对方的证明书的，该判决对本案所涉的劳务合同的效力没有最终认定，相反判决载明，上诉人自述除《工程施工劳务协作合同》外，双方还签订了《劳务承包合同》且有效，但在本案中又认为《劳务承包合同》无效，是相矛盾的，严重违反了诚信原则。被上诉人鸿博公司对上诉人所举3份证据以其没有参与合同的签订和履行为由，无法发表质证意见。因中铁二十三局四公司与中铁二十三局八公司于2014年12月1日签订《合并协议》，中铁二十三局集团有限公司于2014年12月10日才决定以上两个公司合并，且2014年12月19日刊登吸收合并公告，至2015年4月10日公告期限才届满，中铁二十三局四公司才正式承继中铁二十三局八公司的债权债务。在2015年4月10日前与长锟公司建立案涉工程劳务分包关系的应为中铁二十三局八公司，中铁二十三局四公司不可能于2014年11月30日就与长锟公司签订针对案涉工程的相关合同，且长锟公司与成都市恒美力建材有限公司签订的《采购合同》系复印件，又无签订的时间地点。故上诉人中铁二十三局四公司所举《防水工程承包合同》和《采购合同》不具真实性，对此，本院不予采信。对四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2017）川34民终1266号民事判决书的真实性、合法性，本院予以认定，但对上诉人的证明目的和该证与本案待证事实是否具有关联性，本院将结合全案其他证据予以综合认定。二、被上诉人金雨伞公司在二审庭审后本院限期内提交的证据：1、收取案涉货款的银行流水明细清单10页，拟证实被上诉人向上诉人提供防水材料后，上诉人还通过宁政、陈小均的账户向被上诉人付过款。上诉人中铁二十三局四公司对该证据的真实性不予认可，银行流水没有反应出全部的信息，对方户名全部是空缺的。根据摘要内容，就算是四公司的付款也只是代陈小均付款，具有付款义务的不是上诉人而是陈小均，达不到对方的证明目的。被上诉人鸿博公司对该证据的真实性无异议，但对关联性不发表意见。该证据付款方账户不全，且所付款项用途不明，不能达到金雨伞公司证明上诉人向其支付过本案所涉材料款的证明目的，对此，本院不予采信。2、照片13张，拟证实上诉人与被上诉人签订购销合同后，上诉人就将防水材料实际使用在了案涉攀西商贸工程上，施工的交底会、验收会都有中铁二十三局和陈小均参与，陈小均就是中铁二十三局的工作人员。上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。理由是不能证明上诉人召开了施工交底会和验收会；图片上面的内容看不清楚，但是可以确认照片上的人员没有任何人是我公司的员工；对陈小均的名字提出疑问，图片出现了两个陈小均的名字，金雨伞公司无法证实。鸿博公司对该证据不清楚，无法发表质证意见。该证据无拍摄的时间地点，且无法确认照片上圈出的人员就是陈小均，不能达到金雨伞公司的证明目的，对此，本院不予采信。

对当事人二审争议的事实，本院查明与一审法院查明一致的事实，本院予以确认。同时，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院补充查明如下事实：案涉攀西国际商贸城项目建设工程的招标信息首先由长锟公司和案外人舒中满了解掌握后，以长锟公司分包工程劳务为条件向中铁二十三局八公司介绍投标。故出现了在中铁二十三局八公司中标前和2014年10月11日与鸿博公司签订《建设工程施工合同》前，2014年2月13日长锟公司就向中铁二十三局八公司出具了授权舒中满代表长锟公司负责西昌市攀西国际商贸城项目工程管理的《授权委托书》，和2014年2月24日中铁二十三局八公司与长锟公司签订《工程施工劳务协作合同》，以及2014年5月1日中铁二十三局八公司攀西国际商贸城工程项目部与长锟公司签订了《劳务承包合同》的事实。

本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：上诉人中铁二十三局四公司是否应当给付被上诉人金雨伞防水公司防水材料款及利息。包含以下两方面的问题，一是中铁二十三局四公司与金雨伞防水公司间是否存在防水材料买卖合同关系，二是中铁二十三局四公司是否拖欠了金雨伞防水公司的货款，具体金额为多少。

关于中铁二十三局四公司与金雨伞防水公司间是否存在防水材料买卖合同关系的问题。根据现有在案证据查明，中铁二十三局八公司承包攀西国际商贸城工程后，是将工程劳务分包给长锟公司。虽然中铁二十三局四公司提出舒中满不是其工作人员，系长锟公司的现场负责人，必须由上诉人授权委托，才能代表上诉人对外进行相关法律行为，在本案所涉买卖合同关系中，舒中满不能以上诉人名义签订任何协议或对外做出任何承诺；提出《工程施工劳务协作合同》仅能约束上诉人与长锟公司双方，对第三方无约束力，且无效，以及从合同整体来看，案涉项目施工中所有的材料费用均由长锟公司承担，上诉人与长锟公司间实际履行的就是《工程施工劳务协作合同》。但是，中铁二十三局四公司除提交了《工程施工劳务协作合同》、《授权委托书》、2014年11月30日其与长锟公司签订的《防水工程承包合同》和长锟公司与成都市恒美力建材有限公司签订的《采购合同》外，未再举出其他证据证实案涉工程所需材料由长锟公司负责。且2014年11月30日其与长锟公司签订的《防水工程承包合同》和《采购合同》，不具真实性。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，中铁二十三局四公司应承担举证不能的责任。并且根据案涉工程由中铁二十三局八公司实际承包，承包后又将工程劳务转包给长锟公司的客观事实，不论《工程施工劳务协作合同》是否有效和《劳务承包合同》是否实际履行，上诉人认可其与长锟公司间是按《工程施工劳务协作合同》履行，在《工程施工劳务协作合同》和《劳务承包合同》又均约定了案涉工程的材料由中铁二十三局八公司负责，且在《工程施工劳务协作合同》中约定的工程所需材料由其委托长锟公司采购和租赁后提供正式发票交其列销，费用由其付给供货方或出租方，以及双方在本工程施工中对外一致用“中铁二十三局集团八公司攀西国际商贸城工程项目部”名义和舒中满为长锟公司驻工地的负责人等内容，足以证实案涉工程材料由中铁二十三局八公司负责，以及所涉材料实际用于中铁二十三局八公司所承建的工程。所以，虽然舒中满系长锟公司的管理人员，但其以中铁二十三局八公司代表人的身份与金雨伞公司签订《购销合同》的行为系代表长锟公司受中铁二十三局八公司委托购买材料的行为。另一方面，虽然《防水材料货款支付承诺书》中所盖“中铁二十三局八公司攀西国际商贸城工程项目部非经济合同用章”与《四川省建设工程劳务分包合同备案表》中所盖“中铁二十三局八公司攀西国际商贸城工程项目部非经济合同用章”非同一枚印章，但工程项目部印章无需在公安机关或工商行政管理机关登记备案，无确定其具有唯一性的依据，在《工程施工劳务协作合同》第九条中明确约定案涉工程项目由中铁二十三局八公司组建项目部，并管理项目部印章，则案涉项目部印章具有唯一性的举证责任在上诉人，其无证据证实。且其并未对《购销合同》和《防水材料货款支付承诺书》上舒中满的签名提出异议，而且作为业主的鸿博公司对《防水材料货款支付承诺书》上其法定代表人的签名予以确认。综上，案涉《购销合同》系中铁二十三局八公司与金雨伞公司间签订，且是双方当事人真实的意思表示，合同不违反法律法规的强制性规定，合同内容真实有效，双方间形成了购销合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”之规定，双方当事人应全面履行约定的义务。因中铁二十三局八公司被中铁二十三局四公司吸收，其债权债务由中铁二十三局四公司承继，故案涉《购销合同》项下的权利和义务应由中铁二十三局四公司享有和承担。金雨伞公司依约定交付了标的物，中铁二十三局四公司亦应依约定支付货款。中铁二十三局四公司提出其未与金雨伞公司签订购买防水卷材等材料的《购销合同》，不承担本案所涉责任的上诉理由，与查明的事实不符，本院不予支持。

关于中铁二十三局四公司是否拖欠了金雨伞防水公司的货款，具体金额为多少的问题。首先，金雨伞公司据以提起本案诉讼的主要证据是2015年9月25日经金雨伞公司与中铁二十三局八公司、业主鸿博公司三方确认的《防水材料货款支付承诺书》和2016年4月17日经陈小均签字确认的金雨伞公司制作的从2014年9月至2016年2月的《合作项目明细》。虽然《合作项目明细》系金雨伞公司单方制作，且金雨伞公司未举出充分证据证实陈小均系中铁二十三局或长锟公司的工作人员或案涉工程项目负责人，但在经三方确认的《防水材料货款支付承诺书》中所载金额包含了该承诺书形成之前陈小均2014年9月28日作为收货方经手人签字确认的材料的款项，即在《防水材料货款支付承诺书》中舒中满对陈小均作为收货方经手人是予以确认的，故陈小均在《合作项目明细》的签字行为系代表购货方的行为。故对《合作项目明细》中所载的2，312，460.00元货款，中铁二十三局四公司应予支付。

此外，虽然金雨伞公司一审起诉主张由鸿博公司与中铁二十三局四公司对150万元货款共同承担清偿责任，一审法院判决鸿博公司在应付中铁二十三局四公司的工程款中代付150万元，但《防水材料货款支付承诺书》证实鸿博公司负有在中铁二十三局八公司的应付工程款中代为向金雨伞公司支付150万元的义务，且一审判决后鸿博公司及金雨伞公司均未上诉，视为服判，应予维持。此外，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条：“买受人应当按照约定的数额支付价款。”和第一百六十一条：“买受人应当按照约定的时间支付价款。”之规定，金雨伞公司依约定交付了案涉防水材料，中铁二十三局四公司亦应当按约定支付货款，但其未按约定的时间支付货款，已构成违约，且造成了金雨伞公司资金占用利息的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”中铁二十三局四公司应承担赔偿金雨伞公司损失的违约责任。双方在《购销合同》中有按日支付1%违约金的约定，因该约定过高，金雨伞公司在诉讼请求中主动调整为按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算虽不违反法律规定，且原审法院予以确认后，中铁二十三局也未专门针对利息的判决提出异议，但中铁二十三局是主张本案全部责任均不应由其承担。本案系买卖合同纠纷，中铁二十三局逾期支付货款给金雨伞公司所造成的损失仅为资金占用利息，双方之间并非民间借贷关系，其利息不能按民间借贷纠纷利率标准予以支持，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率计算。”之规定进行计算。一审按年利率24%予以支持不当，应予纠正。对利息起算的时间，一审判决根据金雨伞公司所举《合作项目明细》中所载最后一次供货时间2016年1月15日起算，金雨伞公司未提起上诉，视为服判，应予维持。

综上所述，上诉人中铁二十三局四公司的上诉请求不能成立，应予驳回。但一审判决利率过高，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持四川省西昌市人民法院（2016）川3401民初4539号民事判决第二项；

二、变更四川省西昌市人民法院（2016）川3401民初4539号民事判决第一项为：由上诉人中铁二十三局集团第四工程有限公司在收到本判之日起十日内支付被上诉人广西金雨伞防水装饰有限公司防水材料款2，312，460.00元，并从2016年1月15日起至款项付清之日止，以2，312，460.00元为基数，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率计付利息；

三、驳回原审原告广西金雨伞防水装饰有限公司的原审其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费29，740.00元，上诉人中铁二十三局集团第四工程有限公司负担27，000.00元，由被上诉人广西金雨伞防水装饰有限公司负担2，740.00元；二审案件受理费29，740.00元，上诉人中铁二十三局集团第四工程有限公司负担27，000.00元，由被上诉人广西金雨伞防水装饰有限公司负担2，740.00元。

本判决为终审判决。

审判长　舒　涛

审判员　杨发蓉

审判员　刘　莉

二〇一八年七月十七日

书记员　唐　春