某某、杭州泰城建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省新昌县人民法院 民事判决书 （2022）浙0624民初3302号 原告（反诉被告）：***，男，1972年8月28日出生，汉族，住新昌县。 委托诉讼代理人：***，浙江新时代律师事务所律师。 被告（反诉原告）：杭州泰城建设有限公司（统一社会信用代码91330104730928257F），住所地杭州市拱墅区湖州街333号1幢三层351室。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，北京炜横（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京炜横（杭州）律师事务所律师。 第三人：浙江三林机械有限公司（统一社会信用代码91330624583582283X），住所地新昌县沙溪镇沙溪新区。 法定代表人：**方，总经理。 原告***诉被告杭州泰城建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年9月28日立案，依法适用简易程序。被告杭州泰城建设有限公司于2022年10月17日提出反诉，本院经审查后于同日受理，并决定合并审理。本院经审理后，依职权追加浙江三林机械有限公司（以下简称三林公司）为第三人参加本案诉讼。本院于2022年10月17日公开开庭进行了第一次审理，原告***及其委托诉讼代理人***、被告杭州泰城建设有限公司的委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。本院于2022年11月4日公开开庭进行了第二次审理，原告***及其委托诉讼代理人***、被告杭州泰城建设有限公司的委托诉讼代理人**、***、第三人三林公司法定代表人**方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告水电安装工程款500000元（工程款总额以司法审计鉴定结论确定）；二、本案诉讼费用由被告承担。 事实及理由：浙江三林机械有限公司（简称“三林公司”）位于新昌县沙溪镇沙溪新区1号厂房建设项目由被告（“新昌县东昌建筑工程有限公司”名称于2014年4月28日变更为“杭州张财建设有限公司”，“杭州张财建设有限公司”于2018年10月29日变更为“杭州泰城建设有限公司”）承建（详见2012年2月7日《建设工程施工合同》）。被告将该建设工程其中的水电安装工程分包（包工、包料）给原告施工，约定工程款由双方据实结算。在该水电安装工程施工期间，被告于2012年8月7日、2012年9月14日、2013年2月7日分别支付原告工程款60000元、20000元、150000元，合计230000元。该水电安装工程完工后至今，虽经原告屡催，然被告一直未与原告对该水电安装工程款进行结算，该水电安装工程款的数额无从确定，双方间的债权债务关系也得不到最终确认。据此，为维权，原告于2021年6月23日向贵院提起诉讼【（2021）浙0624民初2307号】，后因故于2022年3月22日申请撤诉。综上，鉴于涉案工程款未行结算的过错方在于被告，为实现债权，现原告特具状再次向贵院提起诉讼，请求如上，请依法判决。 关于诉讼时效，原、被告就工程量一直没有进行结算，当时是分包施工系口头协议，被告工作人员将施工图纸交给原告，口头约定完工后再具体结算，没有具体的金额，所以诉讼时效没有超出。中间划线是被告与三林公司之间产生，水电工程是被告包给原告的，被告与三林公司划线与原告无关。根据被告与三林公司解除合同协议书载明水电工程包括中间划线工程包括全部水电工程250万，如不包括协议书应当另有约定，被告第3点，原、被告间不包括消防，也是站不住脚的，发包的时候被告提供给原告的图纸包括了消防设施。根据本案解除合同协议书及监理明确载明本案水电工程包括消防，包括电力、消防。被告称中间验收不存在消防栓，与事实不符，被告认可支付给原告工程款23万元，自身跟代理人说包工不包料是相互矛盾的，原告的答辩是不诚实的，且相互矛盾的。水电工程包括消防是随着工程进度施工的，他们解除合同原告是知道的，被告当时与原告说这个工程款已经结算进去，要我们完成水电工程后进行结算，协议书中明确水电工程完工。监理公司在划线之后没有退场，监理公司是三林公司指派的。被告退场后，是当时的工程负责人***（是被告法定代表人***的弟弟）他口头叫我继续施工。水电工程划线前完成应该是做到40-50％左右。 原告在庭审中补充陈述称经司法鉴定，原告就案涉水电工程的造价鉴定为554336元，扣除已付款23万元，故变更第一项诉讼请求为：判令被告支付原告水电安装工程款324336元。 被告杭州泰城建设有限公司在庭审中辩称：1、原告要求被告支付其主张的324336元诉请没有依据，案涉工程主体结构于2013年10月16日通过中间验收，但从该日至本案起诉前，8、9年时间里原告没有就欠付的钱向被告催讨过，故本案在今日提起已明显超过诉讼时效，且中间不存在中止或中断的法律事实，原告应承担不利后果。2、原告承包了案涉工程的水电安装，但从2012年10月30日被告与案外人三林公司签订解除合同协议书中可知，支付给被告的250万包括划线前基础水电部分，不包括划线后原告实际施工完成的其余水电安装部分，划线前与划线后原告承包的工程量有区分，原告在上一次诉讼中亦自认，工程划线被告退场后继续进行案涉工程的水电施工，解除合同至月底划线后的债权债务均应由三林公司承担，与被告无关，被告退场后双方已结算清楚，原告所陈述的存在后续施工，原告也应当与三林公司结算。3、原告完成的是工程在划线前基于主体结构的基础水电安装工程，不包括消防栓系统工程的安装，在被告退场前，与案涉工程主体结构中间验收时不存在消防栓系统工程，原告主张工程量中包含的关于消防栓系统工程款与被告无关。4、被告已于2012年8月7日、9月14日、2013年9月7日共支付原告23万元，该款就是双方结算后的关于水电工程的所有工程款。被告已全部支付完毕，不存在欠付原告工程款的情形。 另绍兴明晨建设项目管理有限公司出具的工程造价咨询报告书不能作为本案中工程款的依据，这份报告书依据的图纸及相关材料未经双方质证，且明细存疑。实际施工中，原告诉状中称是包工包料，但双方实际上是包清工，没有包料。 第三人三林公司在庭审中陈述：案涉工程的时间太长有些细节忘记了，***是工程负责人，因工程一直拖着，不能按时完工，故双方协商解除合同，以前做的算了，给他们（被告）250万元，消防水电是全包含在内，如果是三林公司付钱，要有交接手续，但是事实上是没有，因为本身就是他们做的，我公司没有任何签字，要经手的当事人出庭才清楚，当时**月（音）等人在劳动局处理签字时都在场，当时都协商掉了，叫我公司暂时借10万元给***付民工工资，在工程款里扣。他跟我说水电包括以前做的都在内的，我就签掉了。 三林公司认为水电、消防在一起的，250万元包括水电消防，解除协议书中包括水电完工，包括在250万元内。招标时就一个总标的，水电消防没有进行区分。与被告解除合同划线时，水电消防部分没有做好，大部分做了，消防一号楼已经做下去了，分两栋楼的。如果后期是我们支付的，应该移交给我们，但是被告没有。划线后原告去劳动局要求被告付钱的时候，你们说没钱，叫我们甲方代付下。***是不是你们叫的，活是不是***做的，***去劳动局要求你们付。 反诉原告杭州泰城建设有限公司向本院提出反诉请求：1、要求反诉被告立即退还反诉原告工程款142113元；2、本案诉讼费用依法由反诉被告承担。事实和理由：2012年1月14日，反诉原告与三林公司签订《建设工程施工合同》一份，由反诉原告承***公司位于新昌县沙溪镇沙溪新区1号厂房工程项目。上述合同签订后，原告将项目中的水电安装工程（不含消防工程）分包给反诉被告，承包方式为包清工。2012年8月7日、9月14日、2013年2月7日，根据反诉被告的申请，反诉原告累计向反诉被告支付了工程款共计230000元。2022年4月25日，反诉被告以反诉原告拖欠工程款为由，提起本案本诉。后经绍兴明晨建设项目管理有限公司鉴定，上述工程的人工费仅为87887元。反诉被告以鉴定报告作为确认其工程款的依据，则其应得的工程款应当为87887元，对于其多收的142113元工程款，其应当向反诉原告退还。 反诉被告***在庭审中辩称：反诉原告认可水电安装工程是反诉被告施工的，但反诉原告认为是包清工没有事实依据，仅仅是其单方陈述，要求驳回反诉请求。 原告***（反诉被告）为证明自己的主张，向本院提交以下证据： 1、身份证及工商登记机构材料各一份，证明原、被告的主体资格； 被告经质证对证据无异议。 2、（2015）绍新聚民初字第169号民事判决书、（2020）浙06民申12号民事裁定书、解除合同协议书各1份，证明被告的名称变更情况，三林公司位于新昌县沙溪镇沙溪新区1号厂房的建设项目由被告承建的事实，同时证明因被告与三林公司解除建设工程施工合同，三林公司应支付被告划线前的250万元工程款中已包括该建设工程中的全部水电安装工程款的事实； 被告经质证对协议书的真实性没有异议，对关联性证明目的有异议，协议书中月底结算支付条件乙方完成……，其中没有月底消防工程，水电与消防是两个完全不同的工程，两者在定义、施工……等方面都不同，协议书月底的划线前250万工程款不包括消防，消防工程都是明装，主体工程完成，墙面粉刷后才开始，协议中没有关于要求被告完成消防，协议书签订时原告是知情的，关于工程划线、被告退场原告也都是知情的。 3、水电安装图纸一份，绍兴明晨建设项目管理有限公司造价咨询报告书第49页、第50页询问笔录及证明，证明案涉水电工程已经完成，被告法定代表人是认可的，原告就是跟他计算的，询问笔录结合图纸，该工程水电工程是原告完成，完工后跟他结算，阀门有些也是包括消防的。 被告经质证对证明、图纸三性有异议，图纸上面均没有任何单位**，是否案涉工程内容图纸真实性无法核实，即使这份图纸反应案涉工程，本案工程存在划线事实，被告仅仅对划线前工程承担责任，划线后与被告无关，因此折叠图纸无办法反应划线前的工程量，证明三性有异议，设计单位是浙江龙山建筑设计有限公司，该公司2017年10月10日已经更名，这个**没有法律效力。对询问笔录真实性无异议，关联性有异议，无法证明本案消防工程应当计入本案工程量。 4、监理合同一份，证明案涉工程包括水电安装。 被告经质证对证据的关联性、证明目的有异议，不能证明消防工程也是由原告施工。 原告对质证意见认为整个工程包括主体工程都是这个监理公司负责，结合设计图纸，是包括消防部分。 5、证人证言一份，***证明工程是包工包料是被告发包给原告，整个工程是原告完成的。 被告经质证认为***是监理单位项目总监理工程师没有异议，证人证言因为证人未到庭，项目总监理工程师对于阶段性工程是不知情的，关于包工包料也是不知情的。 6、证人证言***、**的证言，证人***陈述其是给原告做排水消防的，按平方结算，记得是6块／平方，案涉工程的水电是原告承包的，干活时算出量报给***，让他去买，预埋开始到做好为止，都是我在做了，给排水安装全部做好。进场时间大概在2012年至2013年，两年左右时间。其忘记了有没有结顶，没结顶的话，是预埋阶段，材料百分之百是原告买的。因为是我安装，所有材料也是我报给他的，我们算配件的时候不可能都算好的，都有进进出出的。其是跟着***干活，不知道工程划线什么的，其就是做到全部安装完毕，消防、灭火器全部弄好。证人**陈述我给***打工的，做电的。到现在工资还拖欠着，就是三林公司处的活，从原告处包来的活，但电线都是他提供的，这个活做的时间跨度有1年多，2012年还是2013年忘记了，年中开始做，做到年底，从基础开始做，做好为止。我知道材料是***去买的，从有个店面里拿的，我有几次去帮他拉过材料。我不知道工程划线这回事。 被告经质证对证人证言的合法性没有异议，关联性证明目的有异议，从证人话中可明确案涉工程划线后原告还是在进行水电消防工程，***的证词，2013年之后才开始做，工程完工才做好，证人证言只能确认材料是原告提供给证人，不能证明是原告购买的。主体工程的中间验收记录，证明案涉工程存在中间划断的情况，中间验收时不存在消防。 被告杭州泰城建设有限公司（反诉原告）为证明自己的主张，向本院提交以下证据： 7、绍兴明晨建设项目管理有限公司鉴定报告一份，证明案涉水电的人工费仅为87887元的事实。 原告经质证对证据中的数据无异议，但原告不是包清工，而是包工包料，故不能达到其反诉的目的。 8、（2021）浙0624民初2307号起诉状复印件一份，证明原告自认嗣后未完工的水电工程由原告继续施工，那么后续施工部分的费用不应由被告承担。 原告经质证认为证据系复印件，形式不符合要件，缺乏关联性，主体结构工程主要包括砖结构、混凝土结构，不包括水电、消防，对于起诉状，本身认可划线，划线是被告与三林公司之间进行，他们在2012年12月划线，是还有一些工程还在做，他们划线时原告只做了一半多一点，划线的时候是没有完成的。 本院调取的证据9：绍兴明晨建设项目管理有限公司的工程造价咨询报告书一份，证明三林公司1号厂房水电安装工程，依施工图纸及委托方的证据材料进行工程计量，经鉴定给排水系统和电气系统的造价为350406元，消火栓系统工工程造价为203930元（争议部分），另《证明》中涉及的造价共38966元，其中1、矿灯自配电子镇流器的金额为22991元，列入非争议部分造价，2、室内配电箱2FMP1／2FMP2因无系统图施工时参照1FMP3配电箱回路施工，金额为7743元，列入非争议部分造价，3、场外的阀门由施工单位***安装，金额为8232元，已列入争议部分造价。 原告经质证对证据的真实性没有意见，对鉴定的工程款数额也无异议。 被告经质证认为证据三性有异议，鉴定将没有经过质证的图纸作为鉴定依据，鉴定结果超过报告应承担范围，出具前，报告收到的证明没有设计单位印章，报告提出异议后出现了，而且印章中的公司名称不存在，因存在新老划断，报告中没有作出说明。 对于原、被告为证明己方主张而提供的证据，结合双方的质证意见，本院分析认定如下：原告的证据1，被告无异议，符合证据三性，本院予以认定；证据2，证据真实合法，解除合同协议书中载明应完成事项以括号注明水电完工的内容，结合第三人的陈述及划线时水电尚未全部完工的事实，可以达到原告的举证目的，本院予以认定；证据3，根据证据内容案涉水电工程被告法定代表人认可系原告完成，本院予以认定，至于施工图纸本院在证据9中一并阐述；证据4，证据内容已可达到原告的举证目的，本院予以认定，至于水电工程是否包括消防系统本院将在说理部分再行展开；证据5，违反最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定中证人应当到庭作证的规定，本院不予认定；证据6，证人的证言真实合法，对于证人为原告施工的事实清楚，同时亦基本上能证明原告的施工材料系自行采购，在被告不能提供相反证据情况下，原告的举证目的可以达到，本院予以认定。被告的证据7，原告无异议，可以达到举证目的，本院予以认定；证据8，原、被告双方及第三人均认可划线时水电工程未完工，可以证实水电工程前后均由原告完成，本院予以认定，至于划线后的费用负担问题的理解将在后述中认定处理。本院取得的证据9，该证据系本院委托第三方机构产生，原告提供了施工图纸问题，被告作为整个厂房工程承建方理应同样持有相应的施工图纸而没有提供又质疑原告方图纸的三性，该证据第49页鉴定机构对被告法定代表人的询问笔录中被告法人亦陈述图纸核对需一定时间也能印证，同时结合最高人民法院关于民事诉讼证据中亦有持有证据而不提供的视为对方主张的书证内容为真的规定，另证明中的原告实际施工的项目费用被告虽有异议，但该证据系原件有建设单位、监理单位、设计单位加盖公单且有经办人员签名，可以证实原告施工符合设计且监理单位、建设单位认可的情况，故该证据可证实案涉工程中水电及消防二部分的造价，本院予以认定。 综合原、被告双方的陈述及双方的举证证据，本院对本案的法律事实认定如下：2012年2月7日，被告的前身新昌县东昌建筑安装工程有限公司与三林公司签订关于浙江三林机械有限公司厂房的建设施工合同，后因施工中矛盾较多，双方在2012年10月30日签订解除合同协议书，约定双方在2012年10月30日对被告前身施工的浙江三林机械有限公司厂房项目工程进行划线，拟定于2012年12月20日划线结束；被告方完成本工程梁、柱、板浇筑、砖砌体工程（水电工程完工），三林公司支付给被告250万元工程划线前的工程款。原告在被告承***公司厂房建设后，就水电方面承包施工，在双方划线解除中水电施工尚未全部完成，原告认为依被告方人员交给其的施工图纸本身就包括消防系统在内，其本人亦按图进行施工，被告应当对全部施工内容承担付款责任。被告于2012年8月7日、2012年9月14日、2013年2月7日分别支付原告工程款60000元、20000元、150000元，因双方对原告的施工内容意见不一，致原告起诉来院，被告杭州泰城建设有限公司亦提出反诉。案件起诉后，本院委***明晨建设项目管理有限公司对案涉水电工程造价进行鉴定，鉴定机构出具结论，排水系统和电气系统的造价为350406元，消火栓系统工工程造价为203930元（有争议部分）。因双方坚持己见，案件无法调解。 本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。被告杭州泰城建设有限公司从第三人三林公司承包厂房建设工程，再将部分工程转包给原告，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。水电工程分包作业有技术上的要求，要求分包单位需要相应的资质。因原告***不具备建筑施工的法定资质，违反法律的强制性规定合同行为无效，本案的分包为无效。《民法典》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告***与被告杭州泰城建设有限公司分包关系无效，但该建设工程已经竣工验收合格并使用多年，因此，合同无效，并不妨碍原告向被告杭州泰城建设有限公司请求支付工程价款的权利。 本案争议点较多，分析如下：1、原告主张的建设工程价款是否已超出诉讼时效；2、原告主张的建设工程价款是否只能计算到划线前还是划线后；3、原告施工的范围是否单纯为水电施工还是包括消防系统；4、原告施工的工程价款如何认定为妥；5、被告的反诉请求能否成立。 争议点1，鉴于原、被告双方未对案涉工程量及工程价款进行结算，从时间跨度上看确实很长，但不影响原告主张权利，原告的权利受到侵害的起点无法确定，被告亦没有举证应付款期限，故被告的该观点不能成立。 争议点2、3，鉴于被告与三林公司解除合同中有载明“（水电工程完工）”内容，且三林公司法定代表人当庭陈述双方解除时约定水电完工为止，且水电工程中包括了消防系统，同时该250万元包括了水电消防系统，在证据4中水电消防亦未见分开，据原告陈述施工图纸亦可见消防系统包括在内，考虑到被告不能提供证据证明其主张，为此本院认定原告有权向被告主张全部的水电消防工程价款。 争议点4，根据民事诉讼法谁主张谁举证的规则，原告之前申请对自己施工的工程申请造价司法鉴定符合法律规定，并提供相应的鉴定资料；被告作为正规的建设公司否认并不提供相应的施工资料进行配合，在无法查清双方施工约定情况下，本院对证据8中水电工程造价及消火栓系统造价均予认定。 争议点5，反诉原告主张反诉被告系包工不包料即包清工，但未陈述具体的包清工事实，同时亦未提供相应的证据亦与其在本诉中答辩相违，不符合民事诉讼法的诚信原则，同时与其在2013年9月7日案涉工程划线结束后再行支付15万元相矛盾，结合证据6的证言，本院认定原告系自行准备材料进行施工，故反诉原告的诉请根本无法成立。 综上，原告诉请被告杭州泰城建设有限公司支付工程款，合理部分本院予以支持，超出部分不予支持。反诉原告诉请反诉被告返还多付的工程款项，因未能举证反诉被告系包工包料，本院不予支持。 依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款、《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，判决如下： 一、被告杭州泰城建设有限公司支付原告***水电（含消防）施工工程款324336元，限于本判决生效之日起十日内付清； 二、驳回反诉原告杭州泰城建设有限公司要求反诉被告返还工程款的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件本诉受理费6165元，减半收取计3082.5元，委托司法鉴定费8760元（由原告***垫付），案件反诉受理费3142元，减半收取计1571元，合计诉讼费13413.5元，由原告***负担1413.5元，由被告杭州泰城建设有限公司负担12000元，限于本判决生效之日起七日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员    **均 二〇二二年十二月十六日 法官助理    *** 书记员    ***