北京建海建筑工程有限公司、宁津县**建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院 山东省德州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁14民终2335号 上诉人（原审被告）：北京建海建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区芳菲路60号院2号楼5层510。 法定代表人：**彬，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，山东天衢律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东天衢律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁津县**建筑工程有限公司，住所地山东省德州市宁津县太合雅苑小区1号楼5**101。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，山东正敏律师事务所律师。 上诉人北京建海建筑工程有限公司（以下简称“北京建海公司”）因与被上诉人宁津县**建筑工程有限公司（以下简称“宁津**公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院（2021）鲁1422民初1256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。北京建海公司委托诉讼代理人**，宁津**公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 北京建海公司上诉请求：1.依法撤销山东省宁津县人民法院作出的（2021）鲁1422民初1256号民事判决全部之内容，并依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求，或者发回重审；2.本案一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误，证据不足，适用法律错误，程序违法，应当依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求或者发回重审。1、本案中被上诉人没有提交证明其施工雨水管道质量合格的证据，而且被上诉人当庭对上诉人提交的现场照片予以否认，不认可是其施工，在此前提下一审法院仅凭被上诉人的陈述认定被上诉人完成了相应的工程量没有事实及法律依据，依法应当予以改判。首先，本案中，依据双方的约定，被上诉人的合同义务是完成自来水管道和雨水管道的穿越施工。被上诉人主张其完成了相应的施工量，却又否认现场施工内容为其施工，这明显自相矛盾，在此前提下应当由其提供完成施工内容的证据。在一审庭审过程中被上诉人没有提交相应的证据证明其主张，不能证明其完成了合同中约定的义务。一审法院在被上诉人没有提交证据证明完成工作量的前提下，径行认定被上诉人完成了相应的工程量没有事实及法律依据。其次，依据《合同法》第六十七条，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中被上诉人施工的内容是宁津县“民天农谷”工程中的其中一部分，案涉工程有详细的施工图纸，按照图纸施工是常理，也是施工方应当尽的义务，只有施工完成并符合质量要求，被上诉人才能要求上诉人付款。上诉人把图纸交付给了被上诉人，但是被上诉人没有按照图纸施工，不负责任，随意施工，对此有严重过错，图纸中地下管道穿越口径是500mm，是两个点，共两根，施工中两个点，变成四条，两个点各250mm的四条管道；标高也不对，被上诉人没有按照图纸标高施工。仅凭肉眼可看出，出口标高高于进口标高，雨水污水当然排放不出去。被上诉人的施工不符合图纸的设计规划，更不能满足正常的使用需要，在被上诉人没有完全履行合同义务的前提下，上诉人可以拒绝付款。一审法院判决认定事实错误，依法应当予以改判。2、为查清案件事实，还原事实真相，上诉人在一审审理过程中向一审法院提交了书面申请，请求法院组织双方前往现场进行勘验，以确认被上诉人的施工不能满足正常使用条件，一审法院在没有法定理由的前提下武断否定上诉人的申请，程序不合法，本案应当撤销原判，发回重审。本案中争议的内容是雨水管道部分，只要去现场实地勘察一下就能知晓被上诉人施工的雨水管道是无法满足正常使用条件的。在此前提下，法院应当组织现场勘查。然而一审法院罔顾事实，以节约司法资源为由否定上诉人的勘验申请，明显理由不充分，亦不能成立。法院应当在查清案件事实的前提下进行判决，而一审法院否定上诉人的勘验申请必将导致本案案件事实审查不清。一审法院在没有对案件事实审查清楚的前提下进行判决，存在程序错误。本案应当撤销原判，建议发回重审。3、本案一审庭审过程中，被上诉人提交的增值税专用发票、录音光盘、微信聊天记录不能证明其完成了合同约定的施工内容，一审法院以此认定被上诉人完成了施工量，没有事实及法律依据被上诉人提交的通话录音都是以诱导式的方式与被上诉人相关人员进行沟通的，被上诉人的问题主要涉及工程款的支付，对工程质量避而不谈。一审法院脱离录音形成的具体语境，以此来认定上诉人没有提出异议，明显证据不足。发票的开具也与工程质量是否符合标准没有必然的联系，一审法院认定事实错误，依法应当予以改判。4、本案一审庭审后，上诉人及时与一审法院沟通，要求将与被上诉人签订的《施工合同》作为证据提交并邮寄给一审法院，一审法院也准许上诉人提交。然而一审法院在没有组织双方对合同进行质证的前提下，径行进行判决，剥夺了上诉人的实体权利，程序也不合法，有地方保护主义之嫌，本案应当撤销原判，发回重审。综上，一审法院认定事实错误，证据不足，适用法律错误，程序违法，应当依法予以改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求或者发回重审。 宁津**公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，一审法院为查明事实对双方进行了询问，在询问的基础上认定了本案的基础事实，在被上诉人施工过程中全部是上诉人的负责人现场指挥安排进行施工，该工程工程量少，只需两天，施工完毕以后上诉人负责人承诺尽快拨款。后要求被上诉人开具增值税专用发票，并提供了一份空白的书面合同，便于上诉人作为支付工程款的依据。被上诉人按照上诉人的要求整理资料后一直催要工程款，其过程中上诉人一直表示尽快处理、马上处理，后期甚至说“还没有给你吗”，意思表示非常明确，上诉人应当支付我方工程款且从未提出质量问题，因此上诉人的上诉理由不能成立，请求二审维持原判。 宁津**公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付工程款34695；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：北京建海公司作为宁津县“民天农谷”工程的总承包方与宁津**公司口头约定，将案涉管道穿越工程分包给宁津**公司，约定自来水管道67.5元/米，雨水管道180元/米。宁津**公司于2020年11月10日、2020年11月11日施工两天，完成了194米的自来水管道穿越及120米的雨水管道穿越。宁津**公司于2020年11月26日为北京建海公司开具金额为34695元的山东增值税专用发票一张（发票代码为3700194130、号码为NO26025987），并于2020年11月27日将该发票的发票联和抵扣联交付给了北京建海公司。以上查明事实由当事人陈述，宁津**公司提供的增值税专用发票、录音光盘及书面整理资料、微信聊天记录截图等证据在案佐证。 一审法院认为，本案立案案由为建设工程合同纠纷，但本案系双方在建设工程施工过程中因履行建设工程施工合同而引发的争议，故本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷。案涉建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立并有效，双方均应依约全面履行合同义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百零九条规定“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”本案中，宁津**公司完成了相应的工程量，并足额开具了增值税专用发票，北京建海公司未按约定支付相应的工程价款，其行为构成违约，依法应承担继续履行的民事责任。北京建海公司称宁津**公司未按图纸施工，并提交施工图纸予以证明，但北京建海公司无法证实该施工图纸系经双方确认的施工图纸，且北京建海公司的现场指挥、监理人员在宁津**公司开始施工到工程完工一直未提出异议，乃至工程完工后宁津**公司的法定代表人***多次向北京建海公司相关人员催要工程款时，北京建海公司亦未提出工程质量异议，故可以认定宁津**公司的施工符合双方约定，对北京建海公司的抗辩，一审法院依法不予采纳。宁津**公司要求北京建海公司给付工程款34695元，事实清楚，证据充分，一审法院依法予以支持。 综上所述，一审法院判决：北京建海建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付宁津县**建筑工程有限公司工程款34695元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取334元，保全申请费370元，共计704元，由北京建海建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，被上诉人宁津**公司没有提交新证据；上诉人北京建海公司提交以下证据，即《管线穿越施工合同》一份，拟证明，依据该合同的第六条第二项约定，被上诉人应当严格按照施工图纸及相关的技术资料和相关的质量检验评定标准、施工验收规范以及操作规程进行施工。合同第八条约定，工程施工完毕并验收合格之后付至全部工程款。被上诉人施工的雨水排水管道仅凭肉眼观察就不合格，付款的条件不成就。针对上诉人提交的该证据，被上诉人宁津**公司的质证意见为：对合同的真实性有异议，该合同是施工完毕之后被上诉人向上诉人索要工程款的过程中，根据甲方的现场负责人***以及上诉人张会计的要求2020年11月26日给上诉人出具了**的空白合同，手写部分的内容是上诉人后来添加，该合同只是上诉人自己做账用的，不能证明上诉人的证明目的。该合同的第三条有说明穿越管线就是250毫米，并非上诉人所称穿越图纸上的500毫米。被上诉人只负责管道的穿越，穿越的地点位置是上诉人施工挖槽之后进行，被上诉人方不负责穿越位置的选择。被上诉人针对合同内容中签订时间持有异议，该合同系后来补充合同，不是双方施工前签署，该合同其他内容的真实性被上诉人认可。本院对该证据认证如下：该证据属于上诉人一审审理期间即持有的证据，上诉人二审提交该证据属于逾期提交，关于被上诉人针对该证据的质证意见并结合被上诉人提交的催要工程款过程中的微信聊天记录可以证实该合同系双方支付过程中后补充合同。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据上诉人北京建海公司的上诉请求及被上诉人宁津**公司的答辩理由，本案当事人争议的焦点问题为：一、宁津**公司向上诉人北京建海公司主张工程款34695元有无事实及法律依据，上诉人以质量异议为由针对该款项的支付提出抗辩理由是否充分；二、一审法院是否存在程序违法。 针对第一个焦点问题，宁津**公司为证实其主张向法庭提交了涉案工程款的增值税发票、被上诉人与上诉人方工程负责人的通话录音及索要工程款过程中与上诉人相关人员的微信聊天记录，在以上工程施工及施工完毕索要工程款的过程中上诉人方均未主张被上诉人施工工程存在质量问题。二审中上诉人主张被上诉人的工程施工存在质量问题，由于北京建海公司无法证实该施工图纸系经双方确认的施工图纸，且北京建海公司的现场指挥、监理人员在宁津**公司开始施工到工程完工一直未提出异议，二审中亦未提供针对被上诉人施工工程的专业部门的相关鉴定意见等证据佐证其主张的质量异议，因此上诉人以质量异议抗辩被上诉人对工程款的主张理由不充分。北京建海公司在与被上诉人宁津**公司之间就涉案工程款纠纷解决后,如确因工程质量瑕疵导致损失发生,可另循法律途径向宁津**公司主张权利。 针对第二个焦点问题，关于一审法院是否程序违法的问题。上诉人主张一审程序违法有两项理由，一是其一审请求法院组织双方前往现场进行勘验，以确认被上诉人的施工不能满足正常使用条件，一审法院未准许上诉人的申请，程序不合法；二是上诉人在一审审庭审后要求将与被上诉人签订的《施工合同》作为证据提交并邮寄给一审法院，一审法院准许上诉人提交但没有组织双方对合同进行质证径行进行判决，剥夺了上诉人的实体权利，程序违法。本院认为，现场勘验是民事诉讼过程中为查明一定的事实，对于案件争议有关的现场、物品或者物体亲自进行或指定有关人员进行查验的行为。有关上诉人一审申请现场勘验问题，一审案件审理中上诉人及被上诉人均未提交双方的施工合同，由于涉案工程没有相应的合同标准及依据，因此一审法院对上诉人现场勘验的申请不予准许并无不当。关于上诉人庭后向一审法院递交的合同证据问题，一审法院庭前已将《举证通知书》向上诉人送达，上诉人依据民事诉讼程序应当在举证期限内进行举证，其在庭后另行落实相关证据的行为不符合民事诉讼程序，并增加了当事人各方的诉讼成本，造成司法资源的浪费。同时经二审审理，本院已组织双方对其一审庭后提交的证据进行了质证，根据被上诉人针对该证据的质证意见并结合被上诉人提交的催要工程款过程中的微信聊天记录可以认定该合同系双方支付过程中后补充合同，该证据不影响本案一审对案件事实的认定。以上，上诉人主张一审程序严重违法请求发回重审的理由不能成立。 综上所述，北京建海建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费668元，由上诉人北京建海建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　姜　南 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二一年九月十八日 法官助理　　*** 书 记 员　　***