某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）宁0502民初1030号

原告：**，住河南省项城市。公民身份号码×××。

委托诉讼代理人：康某，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。

被告：**，住宁夏回族自治区中卫市。公民身份号码×××。

被告：宁夏鑫泰建筑安装工程有限公司。统一社会信用代码91640500684224661G

法定代表人：马某1。

委托诉讼代理人：刘某，宁夏合天（中卫）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：闫某，宁夏合天（中卫）律师事务所实习律师。

被告：中卫市楚雄房地产开发有限责任公司。统一社会信用代码9164050079990697XN。

法定代表人：马某2。

原告**与被告**、宁夏鑫泰建筑安装工程有限公司（以下简称鑫泰公司）、中卫市楚雄房地产开发有限责任公司（以下简称楚雄公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**的委托诉讼代理人康某到庭参加诉讼，被告**、鑫泰公司、楚雄公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1．判决解除原告与被告**于2017年6月7日签订的《房屋转让协议》；2．判决被告**向原告支付工程款359438元，并按照年利率6％向原告支付自2013年10月27日至2020年10月27日期间的工程款利息150963.96元，合计510401.96元，2020年10月27日之后的利息按照利率6％支付至工程款付清为止；3．判决被告鑫泰公司对上述工程款本息承担连带支付责任；4．判决被告楚雄公司在欠付工程款范围内对上述工程款本息承担支付责任；5．本案的诉讼费由各被告承担。事实和理由：2012年，被告楚雄公司开发中卫市福润苑A区二标段20#、21#楼项目工程，**挂靠鑫泰公司承包了上述项目工程。后**又将土建工程的人工费分包给原告，原告组织工人完成施工。2013年8月24日，楚雄公司与鑫泰公司签订《顶房协议书》，约定将福润苑小区2#1-702室房屋面积91.46平方米以3930元／㎡（房款总价359438元）抵顶给鑫泰公司，**在协议乙方处签字。后**将上述房屋以359438元抵顶给原告用于支付工程款。2013年10月27日，原告将该房屋抵顶给案外人雍学平。2017年6月7日，原告与**补签了《房屋转让协议》，书面确定了2013年**将案涉房屋抵顶给原告抵付工程款的事实。现因该抵顶房屋为政府保障性住房，且中卫市住建局明确通知不能以房顶账或对外出售，故不能办理房屋过户手续。2020年4月，雍学平将原告起诉至法院，经法院审理后判决解除了原告与雍学平的顶房转让协议，同时判决原告向雍学平承担支付工程款及工程款利息的责任，致使原告利益受损，故诉至法院。

被告鑫泰公司向本院提交书面答辩状辩称，原告在诉状中所述的事实及理由涉及到**挂靠鑫泰公司承包中卫市沙坡头区福瑞苑小区A区二段工程进行施工不属实，鑫泰公司不是涉案工程的施工单位，也没有与**之间存在挂靠关系，涉案工程系楚雄公司与**之间实际履行，工程款也由**和楚雄公司进行直接结算，鑫泰公司不参与工程的施工，也不参与工程款的结算支付，因涉案工程所产生的一切费用都与鑫泰公司无关，鑫泰公司也不知情。原告与**之间的工程分包及债权债务与鑫泰公司没有关系，鑫泰公司也不知情。原告要求鑫泰公司承担连带责任，没有事实和法律依据。承担责任一般有两种原因，双方之间有约定或者法律有规定。本案中，鑫泰公司与原告之间不是签订合同的相对方，所以双方之间没有约定，鑫泰公司没有承担责任的理由。其次，即使鑫泰公司是被挂靠人，其也是与楚雄公司之间存在挂靠关系，根据《民法典》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，只规定了可以以转包人、非法分包人作为诉讼主体，约定了发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，对于被挂靠人则并没有明确的规定。综上，原告与鑫泰公司之间既没有约定的责任也没有法律规定的责任，所以，原告对于鑫泰公司的主张没有事实及法律依据，应当依法予以驳回。

被告**、楚雄公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩状和证据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：原告提交的证据【《顶房协议书》《房屋转让协议》《顶房协议转让》（2020）宁0502民初1073号民事判决书】来源合法，内容客观真实，能够证明楚雄公司将福润苑小区2#楼1-702室房屋抵顶给鑫泰公司、**，**又抵顶给**，韩套作价300万元抵顶给雍学平用于支付福润苑20#、21#、28#楼内外墙粉刷款的事实，对其证明效力本院予以确认；被告鑫泰公司提交的证据【协议书、（2020）宁0502民初3234号民事判决书】，因不足以证明其主张，对其证明效力本院不予确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2012年，被告楚雄公司代建开发中卫市福润苑A区二标段20#、21#、28#项目工程，**挂靠鑫泰公司承包了上述项目工程。后**又将土建工程的人工费分包给**。2013年3月21日，**与案外人雍学平签订《中卫福润苑20#21#装饰粉刷分项工程承包合同》，工程范围福润苑20#、21#楼所有内外墙抹灰，承包价按建筑面积每平米42元计算，工程期限自2013年3月26日至2013年5月20日，合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，雍学平按照合同约定组织工人完成工程施工。

2013年8月24日，楚雄公司与鑫泰公司签订《顶房协议书》，约定将福润苑小区2#楼1-702室房屋面积91.46㎡以3930元／㎡（房款总价359438元）抵顶给鑫泰公司，**在乙方处签字。**与**签订《房屋转让协议》，约定将上述房屋以359438元抵顶给**。2013年10月27日，**与雍学平签订《顶房转让协议》，约定**将上述房屋以30万元抵顶给雍学平用于支付福润苑20#、21#、28#楼内外墙抹灰款。

另查明，雍学平要求**为其办理房屋过户手续，因中卫市住建局发出通知，案涉房屋不能出现以房顶账和对外出售的情况，故不能办理房屋过户手续。为此，雍学平诉至本院，本院作出（2020）宁0502民初1073号民事判决书，判决：一、解除雍学平与**于2013年10月27日签订的《顶房转让协议》；二、**于本判决生效后十五日内支付雍学平工程款300000元、利息88200元，2019年11月27日之后的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.9％支付至工程款清偿完毕；三、楚雄公司在欠付工程款范围内承担支付责任；四、驳回雍学平的其他诉讼请求。现因原告利益受损，故诉至本院。

本院认为，被告**将其承包的鑫泰公司承建的中卫市福润苑A区二标段20#、21#、28#楼项目工程分包给没有建筑工程施工资质的**，违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定，属无效合同，但原告施工的工程已经交付使用，且**已经与原告进行了结算，所以**应当按照双方结算确定的工程价款359438元向原告支付工程款。

对于原告要求**支付以359438元为基数，按照年利率6％计算自2013年10月27日至2020年10月27日利息元及2020年10月27日之后的利息按照年利率6％计算至全部本息清偿止的诉讼请求，因双方当事人对欠付工程款的利息计付标准没有约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，应以359438元为基数按照按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.9％计算自2013年10月27日至2020年10月27日利息123287元（359438元×4.9％／12个月×84个月），及2020年10月27日以后的利息按照年利率4.9％计付至工程款付清之日止的诉讼请求，本院予以支持。

对于原告要求解除其与**于2017年6月7日补签的《房屋转让协议》的诉讼请求，因**既未向原告交付涉案房屋，也未办理产权登记，致使合同目的无法实现，故原告该项诉讼有事实和法律依据，予以支持。

对于原告要求鑫泰公司对**向原告支付的工程款359438元及利息承担连带支付责任的诉讼请求。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人可向发包人主张权利。本案中，原告作为实际施工人可以向实际发包人楚雄公司主张权利，即楚雄公司应当在查明的欠付工程价款范围内向原告承担支付责任，因楚雄公司在《顶房协议书》上加盖公章且亦未提交其已将工程款支付完毕的证据，其应当承担举证不能的法律责任，应当视为**欠付原告的工程款在其未付范围内，故其应当对**欠付的工程款承担支付责任。鑫泰公司不是与原告签订土建工程人工费分包合同的相对方，故不应当向原告承担支付责任。

被告鲍学峰、鑫泰公司、楚雄公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第九十四条、第九十七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一（项）、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：

一、解除原告**与被告**于2017年6月7日签订的《房屋转让协议》；

二、被告**于本判决生效之日起十日内支付原告**工程款359438元、利息123287元，2020年10月27日之后的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.9％支付至工程款清偿完毕止；

三、被告中卫市楚雄房地产开发有限责任公司在欠付工程款范围内承担支付责任；

四、驳回原告**的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8904元，由原告**负担363元，被告**负担8541元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于宁夏回族自治区中卫市中级人民法院。

审　判　长　王　　泰　　新

人民陪审员　赵新文

人民陪审员　麦秀英

二〇二一年十月二十八日

书　记　员　沈丽丽

《中华人民共和国合同法》

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及XXXX、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。

离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。