宁夏鑫泰建筑安装工程有限公司、**1等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）宁05民终170号 上诉人（原审被告）：宁夏鑫泰建筑安装工程有限公司。 法定代表人：**1。 委托诉讼代理人：**、**，宁夏合天（中卫）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：**1，自由职业，住宁夏回族自治区中卫市。 委托诉讼代理人：**2，宁夏君元律师事务所律师。代理权限为一般代理。 原审被告：**，自由职业，住宁夏回族自治区中卫市。 原审被告：中卫市**房地产开发有限责任公司。 法定代表人：**2。 原审被告：**，住宁夏回族自治区中卫市。 原审被告：**，个体工商户，住宁夏回族自治区中卫市。 委托诉讼代理人：**，宁夏新菜园律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 上诉人宁夏鑫泰建筑安装工程有限公司（以下简称鑫泰公司）为与被上诉人**1，原审被告**、**、**、中卫市**房地产开发有限责任公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案自治区中卫市沙坡头区人民法院（2021）宁0502民初3996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月3日受理后，依法组成合议庭，于2023年2月23日公开开庭对本案进行了审理。鑫泰公司的委托诉讼代理人**，被上诉人**1及其委托诉讼代理人**2，原审被告**，原审被告**公司的法定代表人**2到庭参加了诉讼。原审被告**、**经本院依法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 鑫泰公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判鑫泰公司不向**1支付工程款及利息；2．本案一、二审诉讼费用由**1承担。 事实及理由：1．一审法院认定本案系**挂靠鑫泰公司从**公司处承包案涉工程系认定事实错误。本案系**公司挂靠鑫泰公司开发代建案涉工程，由**公司直接将案涉工程承包给了**，而非**挂靠鑫泰公司从**公司承包案涉工程。**1主张案涉工程系**挂靠鑫泰公司从**公司处承包案涉工程没有充分的证据证明，**也未到庭对该事实发表意见。**公司在庭审过程中认可，案涉工程是**公司直接发包给**的，工程款的结算也由**公司和**进行直接结算，并未经过鑫泰公司，鑫泰公司对案涉工程的施工及工程款的结算及案涉工程具体的分包情况并不知情。由此可知，案涉工程系**公司挂靠鑫泰公司直接将案涉工程承包给了**，鑫泰公司与**之间没有任何关系。且鑫泰公司也提交了协议书及证明，证明案涉工程系**公司挂靠鑫泰公司，一审法院以与**1提交的判决书相悖不予认定，系不尊重客观事实，认定事实错误。 2．一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定认定鑫泰公司应当承担付款责任系适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。该法条仅是规定了实际施工人可以将转包人、违法分包人作为诉讼主体，但是没有明确规定转包人、违法分包人要承担责任。本案中，**公司为发包人，**公司将案涉工程直接承包给了**，**又将工程分包给了**1，**为违法分包人。鑫泰公司仅作为**公司的被挂靠人，但是根据《民法典》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，只规定了可以以转包人、违法分包人作为诉讼主体，明确约定了发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，对于被挂靠人则并没有明确的规定。且根据一审法院同类型案件作出的（2020）宁0502民初****号民事判决书、（2021）宁0502民初****判决书，均没有认定鑫泰公司应当承担责任，一审法院现在同类型的案件却作出不一样的认定，有损司法威严。 3．鑫泰公司不是与**1签订建设工程施工合同的相对方，不应该承担责任。承担责任一般有两种原因，双方之间有约定或者法律有规定。本案中，鑫泰公司不是与**1签订建设工程施工合同的相对方，双方之间没有约定，鑫泰公司没有约定的付款义务，鑫泰公司不应当承担责任。相关的法律规定也没有明确约定鑫泰公司应该承担责任，因此鑫泰公司也没有法定的付款义务。 综上，本案系**公司挂靠鑫泰公司将案涉工程直接承包给**，由**与**公司直接结算工程款，鑫泰公司既不是本案的转包人、也不是违法分包人，仅仅作为**公司的被挂靠人，但是没有明确的法律规定被挂靠人应当承担责任。鑫泰公司也没有与**1直接签订建设工程施工合同，故鑫泰公司既没有法定的付款责任，也没有约定的付款责任。一审法院认定鑫泰公司应当支付工程款系认定事实错误，严重侵害了鑫泰公司的合法权益，现为维护自身的合法权益，特提出上诉，请求支持鑫泰公司的上诉请求。 **1针对鑫泰公司的上诉请求答辩称，1．双方挂靠事实一审认定正确。**1一审阶段证据五中，**已经承认其借用鑫泰公司资质的法律事实，并不是**公司挂靠鑫泰公司，而是**挂靠鑫泰公司。2．鑫泰公司明知**没有建设工程资质仍允许其借用资质非法挂靠，合同履行过程中，鑫泰公司对**的行为没有尽到管理义务导致**欠付**1工程款。故，鑫泰公司存在相应的过错。鑫泰公司应对欠付**1工程款承担共同偿还责任，请求法庭依法驳回上诉。 **公司针对鑫泰公司的上诉请求答辩称，**挂靠鑫泰公司承揽**公司涉案项目系经**公司经理同意，结算时工程款直接支付给鑫泰公司，没有直接支付给**，且工程款已全部结清，不存在欠付问题。**与**协商房屋事宜**公司不清楚，**的工程款**公司已经超付，**的涉案房屋**公司已经登报收回，因此，**公司不因政府收回该房屋向**承担任何责任。综上，请求驳回**1对**公司的全部诉讼请求。 **针对鑫泰公司的上诉请求答辩称，**是**叫来在涉案工地上的一名质检员，对于其他当事人之间关系不清楚。 原审被告**经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，向本院提交书面答辩意见称，**认为原审关于案件事实、**不是案涉建设工程的主体，**1要求**承担责任的诉讼请求不能成立的认定正确，**在本案中不承担任何责任。具体如下：1．**和本案各方当事人之间均不存在任何法律关系及债权债务关系。2．**因其他法律关系从**公司处取得多套房屋后，**又基于和某某公司以及***之间的债权债务关系，将其从**公司处取得的部分房屋转让给某某公司与***，涉案房屋在转账的范围内，后涉案房屋因其他原因被政府收回。3．**从**公司取得多套房屋并转让给某某公司和***后，其中甲方为**，乙方全部空白，后***在实际发生房屋转让时在对应的乙方处书写具体买受人的名称，本案**1所持有的房屋转让协议也是***在空白“乙方”处书写**1的名称后形成，**实际与**1不认识，也没有任何经济往来。4．本案案由为建设工程施工合同纠纷，按照2020年12月30日之前的法律规定以及2021年后新施行的民法典的法律规定，建设工程的工程款均局限于实际施工方、发包方，没有法律规定将建设工程的工程款扩大到与工程无关的法律主体，所以，因**不是案涉工程的参与主体，**1以建设工程施工合同纠纷为由起诉**并要求承担责任的诉讼理由依法不能成立。 综上，**1起诉**的诉讼请求不能成立，**本案中不承担任何责任，对于鑫泰公司的上诉请求，请法庭依据案涉建设工程的实际情况进行审理。 原审被告**经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见，视为对其诉讼权利的放弃。 **1一审诉讼请求：1．依法解除**1与**签订的《房屋转让协议》，判令**、**、鑫泰公司及**共同向**1给付工程款504763元及利息106057元（1504763元×4.31％÷12×58.5月），共计610820元；2．依法判令**、**、鑫泰公司向**1给付工程款30521元及利息6412.8元（30521元×4.31％÷12×58.5月），共计36933.8元；3．**公司承担共同支付责任；4．依法判令由**、**、**、鑫泰公司、**公司负担本案诉讼费用。 一审法院审理查明：2012年，**公司代建开发中卫市某某区二标段某某项目工程，**挂靠鑫泰公司承包了上述项目工程。后**又将内墙油漆和六层吊顶分包给**1施工。工程完工后，**的工地负责人**与**1于2015年6月30日进行结算形成工程决算明细表，明细表载明：工程总造价537276元；欠付537276元；顶房源情况：付应理新社区东区7号楼1-2001室住房一套，面积109.02㎡、单价4630元，总价值504763元，剩余32513元。2017.1.26顶酒1992元。 2015年5月21日，**与**1签订《房屋转让协议》，约定将某某社区东区某某房屋，建筑面积109.02㎡以4630元／㎡（房款总价504763元）转让给**1以抵顶工程款。**1在乙方（买受人）处签名。另查明，该房屋系**抵顶给某某公司的法定代表人***，后***又抵顶给**，且该《房屋转让协议》中**在甲方（出卖人）处签字捺印，乙方（买受人）处为空白。 再查明：某某社区某某房屋，建筑面积109.02㎡，系**公司以4630元／㎡（房款总价504763元）抵顶**的工程款，后案涉房屋被政府部门收回。 一审法院认为：**将其承包的鑫泰公司承建的中卫市某某区二标段某某楼的内墙油漆和六层吊顶工程分包给没有建筑工程施工资质的**1，违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”之规定，属于无效合同，但**1施工的工程已经交付使用，且**已经与**1进行了结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，**应当按照双方结算确定的工程价款535284元（537276元-1992元）向**1支付工程款。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，因**1与**未对欠付工程价款利息计付标准有明确约定，故应按照人民银行发布的同期同类贷款利率计息。经计算，**应支付**1利息112469.8元（535284元×4.31％÷12×58.5个月）。 **1与**（实际为**）虽于2015年5月21日签订《房屋转让协议》，但**既未向**1交付涉案房屋，且房屋已被政府部门收回，致使合同目的无法实现，故**1要求解除合同的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，**公司为发包人应当在查明的欠付工程价款范围内向**1承担支付责任，现**公司虽主张月已将工程款全部付清，但未提交证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故其应当对**欠付的工程款承担支付责任。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”之规定，鑫泰公司同意无建筑资质的**以鑫泰公司的名义承包工程，应当对**欠付的工程款承担共同支付责任。 **、**不是与**1签订合同的相对方，对**1要求**、**承担支付责任的诉讼请求不予支持。 鑫泰公司第二次开庭时、**经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第九十四条、第九十七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条第一款、第一百四十七条之规定，判决：1．解除**1与**于2015年5月21日签订的《房屋转让协议》；2．**、鑫泰公司于判决生效之日起十日内支付**1工程款535284元、利息112469.8元；3．**公司在欠付工程款范围内承担支付责任；4．驳回**1的其他诉讼请求。案件受理费10378元，由**、鑫泰公司、**公司负担。 二审期间，**1为证明所述，向本院出示以下证据： 工程质量责任永久性标识牌照片打印件两张；证明：中卫市某某区某某楼代建单位为**公司，施工单位为鑫泰公司的事实。 鑫泰公司对**1出示的证据质证认为，该证据系照片打印件，对证据的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的不认可，该证据无法达到其证明目的，鑫泰公司未参与工程的实际施工，仅是将资质借用给**公司，也无法说***公司应当承担付款的责任。 **对**1出示的证据质证认为，**并不清楚各方当事人之间的关系，无法质证。 **公司针对**1出示的证据质证认为，对证据无异议。 本院对于**1出示的证据认证如下：该照片来源于中卫市某某区某某楼墙体的工程标识，该标识系何人设置，内容是否真实无法确认，对证据的证明效力不予确认。 依据各方一、二审**及确认效力的证据，确认一审查明的事实。 本院认为：鑫泰公司提出**公司挂靠其公司的主张不符合客观实际，不能成立。对于鑫泰公司提出其公司不应对**欠付**1的工程款及利息承担支付责任的上诉意见，**将涉案工程发包给**1，与**1形成合同关系的系**，鑫泰公司并未与**1建立合同关系，**1突破合同相对性要求鑫泰公司承担工程支付责任无法律依据，不能成立。鑫泰公司提出其公司不应承担责任的上诉理由成立，应予支持。 综上，一审认定事实清楚，适用部分法律不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十六条、第一百七十七条一款二项、第一百八十二条之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2021）宁0502民初3996号民事判决第一、三项，即解除**1与**于2015年5月21日签订的《房屋转让协议》；中卫市**房地产开发有限责任公司在欠付工程款范围内承担支付责任； 二、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2021）宁0502民初3996号民事判决第二、四项； 三、**于本判决生效之日起二十日内向**1支付工程款535284元，利息112469.80元； 四、驳回**1的其他诉讼请求。 如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10378元，由**负担；二审案件受理费10378元，由**1负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　董　瑶 审 判 员　*** 二〇二三年三月十六日 法官助理　赵　鑫 书 记 员　*** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。