宁夏鑫泰建筑安装工程有限公司、中卫市沙坡头区柔远镇人民政府等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）宁05民终112号 上诉人（原审原告）：宁夏鑫泰建筑安装工程有限公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**。代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：**，宁夏善辅律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：中卫市沙坡头区柔远镇人民政府。 负责人：**。 委托诉讼代理人：**。代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：**，宁夏合天（中卫）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：沙坡头区柔远镇***村民委员会。 法定代表人：**。 上诉人宁夏鑫泰建筑安装工程有限公司（以下简称鑫泰公司）与被上诉人中卫市沙坡头区柔远镇人民政府（以下简称柔远镇政府）、沙坡头区柔远镇***村民委员会（以下简称***委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2022）宁0502民初3776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月30日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2023年2月21日公开开庭进行了审理。上诉人鑫泰公司的委托诉讼代理人**、**，被上诉人柔远镇政府的委托诉讼代理人**、**到庭参加了诉讼。被上诉人***委会经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。 上诉人鑫泰公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持鑫泰公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由柔远镇政府、***委会承担。事实与理由：一、《柔远镇***2017年第二批“一事一议”财政奖补项目验收清单》虽系复印件，根据本案事实，二审法院对其证明效力应予认定。该验收清单是鑫泰公司将案涉二条硬化道路竣工后，柔远镇政府派出的代表、***党支部书记、村委会主任及施工方代表等多人，对鑫泰公司合同内承建的××条共同验收合格后签字出具，原件在柔远镇政府处保管，二审应责令柔远镇政府提供原件，否则应认可鑫泰公司提供的验收清单证明效力。柔远镇政府根据该验收清单，对合同内五条硬化道路支付了全部工程款项，却对同样经过验收的××条不予认可系鑫泰公司承建。结合本案事实，对该验收清单复印件的证据效力应予以认定。二、鑫泰公司承建的××条客观事实存在，二审应改判支持鑫泰公司的诉讼请求。一审时柔远镇政府、***委会认可案涉二条硬化道路的存在，但不认可是鑫泰公司承建，声称未委托鑫泰公司承建案涉二条硬化道路。如果其不认可由鑫泰公司承建，为何各方代表对案涉二条硬化道路共同签字验收，既验收合格又投入使用，柔远镇政府、***委会就有支付工程款的义务。柔远镇政府、***委会既不承认系鑫泰公司所建，系何人所建也未举证证明。综上，请求二审法院支持鑫泰公司的上诉请求。 被上诉人柔远镇政府答辩称：柔远镇政府从未认可超出的两条道路系鑫泰公司承建，一审对于事实认定和适用法律均正确，二审应予维持。对于政府采购的工程应当按照制定的预算严格执行，如果超出预算10％以内，政府采购法规定要求另行签订协议或签订补充协议，超出10％以上的要重新进行政府采购流程。本案中双方并未就超出的两条道路签订任何协议，且超出的工程量已经超过了原合同的40％，按照法律规定应当另行启动政府采购流程，并非鑫泰公司所述的口头就能达成约定，故鑫泰公司应就法律关系存在以及其实际施工进行举证，否则将承担举证不能的不利后果。 鑫泰公司一审诉讼请求：一、判令柔远镇政府、***委会共同支付拖欠鑫泰公司工程款197471.50元，支付拖欠工程款的利息37769.54元（从2020年1月1日计算至2022年1月19日按同期市场贷款报价利率3.85％的2倍计算，从2022年1月20日计算至2022年7月1日按同期市场贷款报价利率3.7％的2倍计算），共计235241.04元。后续利息按上述标准随本付清；二、案件受理费由柔远镇政府、***委会共同承担。 一审法院认定事实：2018年1月16日，鑫泰建筑工程公司与柔远镇政府签订《合同》一份，合同主要内容：一、发包人：柔远镇政府；承包人：鑫泰公司；二、工程概况：1．工程名称：中卫市沙坡头区柔远镇***2017年第二批村级公益事业“一事一议”财政奖补项目；2．工程地点：中卫市沙坡头区柔远镇***。三、工程范围：承包范围：硬化道路5条，长2700米。其中：宽3.5***巷道一条，长650米；宽3米的××路，长2050米；四、合同工期：工期45天，开工日期：2018年3月5日，竣工日期2018年4月19日；五、合同价款：合同总价899970.22元。合同同时对其他内容进行了约定。合同签订后，鑫泰公司遂组织人员开始施工并依约完成《合同》中的项目工程。柔远镇政府、***委会按照合同向鑫泰公司支付工程款899970.22元。现鑫泰公司认为，鑫泰公司在完成《合同》中的项目工程后，柔远镇政府在2019年7月与鑫泰公司另口头协商，将柔远镇***两条村庄巷道硬化工程发包给鑫泰公司，承包价款执行《合同》中的价格，鑫泰公司完成承包建设两条巷道硬化工程，两条巷道硬化工程造价为197471.5元。为此鑫泰公司诉至法院提出上述诉讼请求。 一审法院认为，本案双方争议的焦点为：柔远镇政府、***委会是否应当向鑫泰公司支付工程款197471.50元。首先依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十一条第一项：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……。本案鑫泰公司主张柔远镇政府将柔远镇***两条村庄巷道硬化工程发包给鑫泰公司，认为双方存在建设工程施工合同法律关系，但对该事实仅为鑫泰公司的一方**。其次鑫泰公司提交的《柔远镇***2017年第二批“一事一议”财政奖补项目验收清单》，该份证据系复印件，而鑫泰公司也未提交其他证据印证《柔远镇***2017年第二批“一事一议”财政奖补项目验收清单》的真实性或证明其实际承包并完成两条村庄巷道硬化工程，价款执行《合同》中的价格的事实。基于以上分析，鑫泰公司提交的证据无法证明所主张的事实，应承担举证不利的后果，对其诉讼请求本院不予支持。综上，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定的第一条第二项、第二十条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百三十七条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一第一项之规定，判决：驳回鑫泰公司的诉讼请求。案件受理费4828元，减半收取计2414元，由鑫泰公司负担。 二审期间，上诉人鑫泰公司向法庭提交***谈话录音二份、***谈话录音三份。证明：该二人系原***村委会书记，也系本案诉争二条道路的验收人，证明该二条道路铺设主体、实际施工人系鑫泰公司的事实。 经质证，被上诉人柔远镇政府对该证据的真实性无异议，但对关联性、合法性有异议，其中2023年1月18日14点36分与***的录音中内容为“后续司法局要过去了解一下情况，做个笔录”，可见录音人并非告知被录音人是否录音及录音目的，该组录音未经过对方的同意系私自录音，属于违法证据。根据最高人民法院关于诉讼证据的若干规定，应当以合法的形式取得录音，否则不应当作为认定案件事实的证据。2018年1月18日15时07分，录音人问“镇长的字你认识吗”，对方回答“这个是他签的”，但是后面又补充说明“我不知道”，柔远镇政府对于该验收材料不知情，被录音人更不确定系由镇长签字确认。2023年1月18日15时01分，录音人问“现场验收的实际就三个人”，对方回答“***、***、***三人去的”，但这三人均为村委会的成员，并非镇政府成员，不能证明镇政府参与验收。2023年1月18日14时39分，***说“原件不在”，鑫泰公司作为专业承建建设工程的公司，对于验收材料应当妥善保管，且原件***委会自认并不存在，***委会和柔远镇政府并未在验收材料中加盖公章，仅凭借录音证实验收材料的真实性难以实现。柔远镇政府作为该招标项目的实际建设单位，无论是增加工程量还是组织验收，均应由柔远镇政府牵头，由柔远镇政府**，否则即使***委会认可，增加的两条道路也与柔远镇政府无关。 被上诉人柔远镇政府二审未提交证据，***委会未到庭参加诉讼，亦未提交证据。 本院认为，上诉人鑫泰公司二审提交的证据达不到其主张的证明目的，对其证明效力不予确认。 本院二审与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为：根据一、二审各方当事人提交的证据及**、答辩意见，鑫泰公司通过招投标程序取得***的××条工程后，其完成了该工程的建设，柔远镇政府亦将工程款支付完毕。鑫泰公司主张其在完成上述承包合同范围内的工程量后，又与柔远镇政府的工作人员口头达成协议并且完成了另外两条道路的建设，柔远镇政府、***委会拖欠该部分工程的工程款及利息20余万元未付。鑫泰公司持有系复印件的《柔远镇***2017年第二批“一事一议”财政奖补项目验收清单》证明上述主张，但由于验收清单为复印件，虽然鑫泰公司二审中提交了几份录音予以佐证，但仍未形成完整的证据链。且修建道路作为政府工程，不经过正常的招投标程序，仅凭柔远镇政府工作人员与鑫泰公司工作人员口头协商进行确定随意性太大，可信性亦不高，更不符合政府工程承建的正常工作流程，故对鑫泰公司上诉认为二审应对验收清单的证明效力予以确认，柔远镇政府与***委会应支付其工程款的意见不予采纳。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，上诉人鑫泰公司的上诉意见不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4828元，由上诉人宁夏鑫泰建筑安装工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判员　孙　静 二〇二三年二月二十三日 书记员　*** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺判决。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。