**、***等宁***建筑安装工程有限公司、中卫市**房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民事判决书 （2021）宁05民终1059号 上诉人（原审被告）：**，个体工商户，住宁夏回族自治区中卫市。     被上诉人（原审原告）：***，个体工商户，住宁夏回族自治区中卫市。     委托诉讼代理人：**，宁夏永东律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁***建筑安装工程有限公司。     法定代表人：**1。     委托诉讼代理人：**，宁夏合天（中卫）律师事务所律师。   原审被告：中卫市**房地产开发有限责任公司。     法定代表人：**2，该公司董事长。     委托诉讼代理人：**，宁夏合天（中卫）律师事务所律师。     上诉人**与被上诉人***、宁***建筑安装工程有限公司（以下简称鑫泰公司）、原审被告中卫市**房地产开发有限责任公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2021）宁0502民初1097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月1日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，通过阅卷、询问当事人的方式，不开庭进行了审理。     上诉人**上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原审判决第二项，改判鑫泰公司和**公司在欠付工程款范围内承担责任；二、本案二审案件受理费由***、鑫泰公司承担。事实与理由：一、鑫泰公司向**出借其建筑资质，系违反法律禁止性规定的行为。本案系建设工程施工合同纠纷，依法应受合同法及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》等法律、相关司法解释的调整。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有以下情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，本案中，鑫泰公司将其建筑资质出借给**的行为违反法律禁止性规定。一审中，鑫泰公司虽不承认其与**间的建筑资质挂靠关系，但是其他同类案件中鑫泰公司的建筑资质出借行为已经被生效判决所确认。并且鑫泰公司已按照生效判决履行了确定的给付义务。因此**挂靠鑫泰公司进行建筑施工的事实清楚，证据确实充分，原审判决认定鑫泰公司不是合同的相对方属于认定事实不清。二、鑫泰公司对**欠付***的费用应承担连带清偿责任。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：承包建筑工程的单位必须具有相应的资质，施工单位也应该依法将工程承包或分包给具有相应资质的具体施工单位，若将工程分包或承包给没有资质的单位或个人，或者个人或单位挂靠给有资质的单位，单位应该对没有资质的施工人或承包人对外雇请的工人的对外债务承担连带责任。本案中***作为实际施工人，在施工过程中所产生的劳务费用应由**和鑫泰公司连带进行清偿。同时案涉房屋系**公司抵顶给鑫泰公司，鑫泰公司再抵顶给**，最后**再抵顶给***，该事实清楚，证据确实充分。鑫泰公司对于案涉***的工程款应承担连带清偿责任。综上，请求二审法院依法支持**的上诉请求。     被上诉人***答辩称，***虽没上诉，但认可**的上诉。     被上诉人鑫泰公司答辩称，一、一审判决适用法律正确，判决公正，请求二审法院驳回**的上诉。二、**的上诉请求不能成立，作为一审原告***服判，**没有提起反诉，其无权对原被告提出诉讼请求。三、**要求鑫泰公司承担责任没有事实和法律依据。     原审被告**公司答辩称，驳回**的上诉请求。     被上诉人***向一审法院起诉请求：1．依法解除***与**签订的《顶房协议书》，判令***、鑫泰公司、**公司共同向***支付工程款805719元及逾期利息195689元（805719×4.35％／年÷12×67月，自2015年4月3日至2020年11月2日，共计5年7月），共计1001408元；2．依法判决***、鑫泰公司、**公司负担本案诉讼费用。     一审法院查明事实：2012年，**公司代建开发中卫市***A区二标段3、4、7、8、9、11、14、15、16、20、21号楼项目工程，**挂靠鑫泰公司承包了上述项目工程。2012年7月10日，**又将上述项目中的外墙、楼梯间保温、外墙涂料、屋面及楼、地面防水分包给***，并签订了一份建安工程施工合同，合同约定了承包方式为包工包料；合同工期为2012年9月20日开工，2013年10月30日达到竣工验收条件等其他内容。合同签订后，***按照合同约定组织工人完成工程施工。     2013年9月18日，**公司与鑫泰公司（代表人***）签订顶房协议书，约定将***小区36号楼1-1103室房屋（暂定面积91.46㎡）作价370413元抵顶给鑫泰公司。2014年8月11日，**公司与**签订顶房协议书，约定将***小区37号楼1001室房屋（暂定面积104.39㎡）作价435306元抵顶给**（**妻子***代为签字），鑫泰公司在合同空白处**。2014年9月3日，***将上述顶账房的36号楼1-1103室以370413元的价格转让给**、2015年4月3日，***将上述顶账房的37号楼1001室以435306元的价格转让给***。     2017年6月8日，***与**进行了结算，**向***以顶房形式共计付款4272456元，其中包括***小区36号楼1-1103室（价值370413元）；2019年8月24日，***与**再次进行了结算，**向***以顶房形式共计支付4117049元，其中包括***小区37号楼1001室（价款435306元）、36号楼1-1103室（价款370413元，标注为***的房子）。     另查明，中卫市住房和城乡建设局分别于2014年11月25日、2016年11月21日发出通知，涉案房屋不能出现以房顶账和对外出售的情况，且转让行为无效，故成讼。     一审法院认为，关于本案法律适用的问题，因本案所诉争的工程款双方最迟已于2019年8月24进行了结算，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定……”之规定，本案应当适用合同法及当时的司法解释。     对***主张解除其与**的顶房协议及**向其支付工程款805719元的诉请。经审查，**将其承包的鑫泰公司承建的中卫市***A区二标段3、4、7、8、9、11、14、15、16、20、21号楼项目工程楼项目工程分包给没有建筑工程施工资质的自然人***，***与**签订的建安工程施工合同违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》［法释（2004）14号］第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”之规定，属无效合同。但***施工的工程已经交付使用，且**已经与***进行了结算，故**有支付工程款的义务。虽**在2019年8月24日结算时以案涉***36号楼1-1101室、37号楼1001室抵顶了其欠付***的工程款805719元，但结合查明的中卫市住房和城乡建设局分别于2014年11月25日、2016年11月21日发出通知，涉案房屋不能出现以房顶账和对外出售的情况，且转让行为无效的事实。鑫泰公司、**与**公司签订两份顶房协议系无效协议，故***与**达成的口头顶房协议亦无效，而该口头协议因自始无效而无需解除，对***要求解除其与**的顶房协议的诉请，不予支持；因***与**以案涉房屋抵顶工程款的条件不再成就，故**应当按照双方结算确定数额向***支付与上述顶房款金额一致的工程款805719元（370413元＋435306元），故对***要求**支付工程款805719元的诉请依法予以支持。     对于***主张的2015年4月3日至2020年11月2日的逾期付款利息195689元（805719元×4.35％／年÷12月×67月）诉请。经审查，第一、住建局分别于2014年、2016年下发了通知，***应当对此知晓，即**以案涉房屋顶抵***工程款的条件不能实现，***应当及时主***，但本案立案日期为2021年3月11日，***不能因其怠于行使其权利而从中获利；第二、***与**的结算单中并无逾期付款及违约金的相关约定，虽《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》［法释（2004）14号］第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，但该规定应以建设工程施工合同有效为前提，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》［法释（2004）14号］第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，该条规定的“工程价款”原意应当是参照合同约定确定工程价款数额，主要是指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额息息相关的约定，并不包括逾期付款的约定，故***主张逾期付款的依据不足不予支持。     对于***要求鑫泰公司、**公司共同向其支付工程款的诉讼请求。经审查，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人可向发包人主***。本案中，***作为实际施工人可以向实际发包人**公司主***，即**公司应当在查明的欠付工程价款范围内向其承担支付责任，因**公司在《顶房协议书》上加盖公章且亦未提交其已将工程款支付完毕的证据，其应当承担举证不能的不利后果，其应当对**欠付***的工程款在欠付工程款范围内承担支付责任。鑫泰公司不是与***签订建安工程施工合同的相对方，不应向***承担支付责任，故对鑫泰公司提交的证明及协议书，与本案不具有关联性不予采信。鑫泰公司提出其不应承担民事责任的辩解成立予以采纳。     **公司经法院依法送达开庭传票，未到庭参加诉讼，视为对其抗辩权利的放弃，不影响法院在现有证据查明事实的基础上依法缺席判决。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、**于判决生效后十五日内支付***工程款805719元；二、**公司在欠付工程款范围内对上述工程款承担支付责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费减半收取6956元，由***负担1359元，**、**公司负担5597元。     二审期间，上诉人**向法庭提交民事判决书两份。证明：已经有生效判决认定鑫泰公司承担连带责任。     经质证，被上诉人***对**提交的证据无异议，认可**主张的证明目的。被上诉人鑫泰公司对两份判决书的真实性无异议，对关联性、合法性、证明目的均不认可，在九民会议纪要和民法典实施后中卫市两级法院再没有类似判例，两份判决书判决鑫泰公司承担连带责任确无法律依据。原审被告**公司的质证意见同鑫泰公司。     被上诉人***、鑫泰公司及原审被告**公司均未提交证据。     本院认为，上诉人**二审提交的证据系法院的生效裁判文书，对其证明效力予以确认。     本院二审除对一审查明的事实予以确认外，另查明，2018年、2019年对于**以鑫泰公司名义承包工程的案件，存在判决鑫泰公司对**欠付实际施工人的工程价款承担连带清偿责任的情形。     本院认为，本案中，根据一、二审双方当事人提交的证据及**、答辩意见，在***与**就涉案工程签订《建安工程施工合同》并完成合同约定的工程后，其与**进行了结算，且结算前**也已付***部分工程款。虽然鑫泰公司违法将其资质出借给**违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条的禁止性规定，但《中华人民共和国建筑法》第五十五条和第六十七条规定仅对因违法分包、非法转包导致工程质量问题，由总承包单位和接受分包或转包的单位向发包人就工程质量承担连带责任，不适用于工程款支付情形，因此原审判决正确，对**上诉认为鑫泰公司应对**欠付***的工程款承担连带清偿责任的意见缺乏法律依据，对该意见本院不予采纳。     综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予以维持。上诉人**的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下：     驳回上诉，维持原判。     二审案件受理费11857元，由上诉人**负担。     本判决为终审判决。     审判长    *** 审判员    ** 审判员    ** 二〇二一年十一月一日 书记员    *** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。