某某、某某等某某、宁夏鑫泰建筑安装工程有限公司、中卫市某某房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民事判决书 （2021）宁05民终792号 上诉人（原审被告）：**，男，住河南省项城市。     委托诉讼代理人：**、***，宁***（中卫）律师事务所律师。     被上诉人（原审原告）：***，男，住宁夏回族自治区中卫市。     委托诉讼代理人：***，******事务所律师。     原审被告：***，男，住宁夏回族自治区中卫市。     原审被告：宁夏鑫泰建筑安装工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市。     法定代表人：***，该公司总经理。     委托诉讼代理人：**，宁夏合天（中卫）律师事务所律师。     原审被告：中卫市**房地产开发有限责任公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市。     法定代表人：***，该公司董事长。     上诉人**与被上诉人***、原审被告***、宁夏鑫泰建筑安装工程有限公司（以下简称鑫泰公司）、中卫市**房地产开发有限责任公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2020）宁0502民初1073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年9月13日公开开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人**，被上诉人***的委托诉讼代理人***，原审被告***、鑫泰公司的委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼。原审被告**公司经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。     上诉人**上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原审判决第二项，改判**不向***承担利息；二、本案一、二审诉讼费由***负担。事实及理由：一审法院关于**向***支付利息88200元及2019年11月27日之后的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.9％支付至工程款付清完毕的判决错误。1、案涉抵顶的房屋不能办理过户手续的原因是基于**公司将不能抵顶的房屋对外抵顶，抵顶房屋合同目的不能实现的原因不在**，**也是利益受损方不存在过错，故**不应承担工程款的利息。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定利息从应付工程价款之日计付。民事诉讼法规定当事人对自己提出的主张有责任提供证据证实。***一审主***从2013年1月27日起算，但基于双方签订的《中卫***20#、21#装饰粉刷分项工程承包合同》属无效合同，***既未提供证据证实案涉工程经竣工验收合格的时间，也未提供证据证实案涉工程的交付时间，故本案应付款之日因***未提供证据导致事实不清、证据不足，其主张工程款利息无事实依据，应不予支持。3、一审法院同案不同判。**公司将案涉小区保障性房屋对外抵顶工程款的情况不止本案案涉的一套房屋，在一审法院处理的类似解除合同、索要工程款案件中，均以“无事实依据，不予支持”工程款利息，但本案却判决支持了利息，属于同案不同判。4、一审法院适用法律错误。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法［2019］254号），自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，即使计算工程款利息，一审法院判决按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息属于适用法律错误，应予纠正。综上，请求二审法院依法支持**的上诉请求。     被上诉人***答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，对利息的计算标准符合法律规定。鑫泰公司与***应对该工程款承担责任，因***没有经济条件所以没有上诉，请求二审法院依法裁判。     原审被告***答辩称，一审判决不合理，鑫泰公司与**公司应共同承担责任，类似的案件还有16起，其中13起全部都判决由鑫泰公司与**公司共同承担责任并已执行，本案属于同案不同判。     原审被告鑫泰公司答辩称，原审判决鑫泰公司不承担工程款支付责任事实清楚，证据充分，**的上诉请求与鑫泰公司无关，鑫泰公司就**的上诉意见不发表新的答辩意见，其他意见同一审意见一致。     被上诉人***向一审法院起诉请求：1．请求解除***与**于2013年10月27日签订的《顶房协议转让》；2．请求依法判令**、***、鑫泰公司共同向***支付***小区20#、21#、28楼内外墙抹灰款30万元、利息109500元（以30万为基数，利息按照年利率6％计算，自2013年10月27日起暂计至2019年11月27日，30万元×73／12×6％=109500元），合计409500元，2019年11月27日之后的利息按照年利率6％计算至全部债务本息清偿止；3．请求判令**公司在欠付工程款范围内对上述诉讼请求承担连带支付责任；4．本案诉讼费用由**、***、鑫泰公司、**公司承担。     一审法院查明事实：2012年，**公司代建开发中卫市***A区二标段20#、21#、28#项目工程，***挂靠鑫泰公司承包了上述项目工程。后***又将土建工程的人工费分包给**施工。2013年3月21日，**与***签订《中卫***20#21#装饰粉刷分项工程承包合同》，工程范围为***20#、21#楼所有内外墙抹灰，承包价按建筑面积每平米42元计算，工程期限自2013年3月26日至2013年5月20日，合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，***按照合同约定组织工人完成工程施工。2013年8月24日，**公司与鑫泰公司签订《顶房协议书》，约定将***小区2#1-702室房屋面积91.46㎡以3930元／㎡（房款总价359438元）抵顶给鑫泰公司，***在乙方处签字。***与**签订《房屋转让协议》，约定将上述房屋以359438元抵顶给**。2013年10月27日，**与***签订《顶房转让协议》，约定**将上述房屋以30万元抵顶给***用于支付***20#、21#、28#楼内外墙抹灰款。后***多次要求办理房屋过户手续，因中卫市住建局发出通知，涉案房屋不能出现以房顶账和对外出售的情况，故不能办理房屋过户手续。为此，***诉至法院。     一审法院认为，***将其承包的鑫泰公司承建的中卫市***A区二标段20#、21#、28#楼项目工程分包给没有建筑工程施工资质的**，**又将涉案工程的内外墙抹灰分包给***施工，双方签订的《中卫***20#21#装饰粉刷分项工程承包合同》违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定，属无效合同，但***施工的工程已经交付使用，且**已经与***进行了结算，所以**应当按照双方结算确定的工程价款30万元向***支付工程款。     对于***要求**支付以30万为基数，按照年利率6％计算自2013年10月27日至2019年11月27日利息109500元及2019年11月27日之后的利息按照年利率6％计算至全部本息清偿止的诉讼请求，因双方当事人对欠付工程款的利息计付标准没有约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，应以30万元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.9％计算自2013年10月27日至2019年11月27日利息88200元（30万元×73月×4.9％／12=88200元），2019年11月27日以后的利息按照年利率4.9％计付至工程款付清之日止的诉讼请求，由**予以支付。     对于***要求解除其与**于2013年10月27日签订的《顶房转让协议》的诉讼请求，因**既未向***交付涉案房屋，也未办理产权登记，致使合同目的无法实现，故***该项诉讼有事实和法律依据，予以支持。     对于***要求***、鑫泰公司共同向其支付工程款30万元、利息109500元以及**公司承担连带支付责任的诉讼请求。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人可向发包人主***。本案中，***作为实际施工人可以向实际发包人**公司主***，即**公司应当在查明的欠付工程价款范围内向***承担支付责任，因**公司在《顶房协议书》上加盖公章且亦未提交其已将工程款支付完毕的证据，其应当承担举证不能的法律责任，应当视为**欠付***的全部工程款在其未付范围内，故其应当对**欠付的工程款承担支付责任。***、鑫泰公司不是与***签订《中卫***20#21#装饰粉刷分项工程承包合同》的相对方，故不应当向***承担支付责任。**辩称不承担民事责任的辩解意见不予采信，鑫泰公司、***辩称不承担民事责任的意见，经核其理由成立予以采纳。**公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第九十四条、第九十七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一（项）、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、解除***与**于2013年10月27日签订的《顶房转让协议》；二、**于判决生效后十五日内支付***工程款30万元、利息88200元，2019年11月27日之后的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.9％支付至工程款清偿完毕；三、**公司在欠付工程款范围内承担支付责任；四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费7442元，由***负担387元，**负担7055元；公告费600元，由**公司负担。     二审期间，上诉人**向法庭提交中卫市沙坡头区法院（2018）宁0502民初3130号民事判决书打印件一份。证明：对于逾期付款利息中卫市沙坡头区法院并未支持，该案与本案系同一事实，应当同案同判。     经质证，被上诉人***对该证据的真实性无异议，但对关联性有异议，该证据与本案并不是同类型案件，不能作为本案认定事实的依据。原审被告***对该证据无异议，认为与其无关。鑫泰公司认为该证据与本案不具有关联性，不能作为本案的定案依据。     被上诉人***，原审被告***、鑫泰公司二审未提交证据。     原审被告**公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状和证据。     本院认为，上诉人**二审提交的判决书虽系打印件，但该判决书系中卫市沙坡头区人民法院作出的判决，判决书中认定的事实与本案存在差异，故达不到**主张的证明目的，对其证明效力只部分予以确认。     本院二审与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。     本院认为，对于涉案欠付工程款是否应予支持利息的问题，经核，**与***在2013年10月27日签订《顶房转让协议》，约定**同意将***小区2#1-702室房屋以30万元价格抵顶***，用于支付***完成的***20、21、28号楼的内外墙抹灰工程款。该顶房协议的签订证实**认可***完成的工程量及工程价款，并同意通过以房顶付的方式向***履行上述付款义务，但因其他因素上述房屋未能顶付成功，导致***以房抵债的目的不能实现，故一审法院将该时间节点确定为**向***承担利息的起算点并无不当，对**上诉认为因**公司原因导致抵顶的房屋不能办理过户手续，因此其不应向***承担支付利息责任的意见本院不予采纳。对于**上诉认为本案存在同案不同判的问题，因其二审提交的证据与本案的案情存在差异，故其主张同案不同判缺乏证据证实，对该意见本院亦不予采纳。对于支付利息的标准，一审按照中国人民银行同期贷款基准年利率的标准经计算利息为88200元，比本院分段按中国人民银行同期贷款基准年利率、全国银行间同业拆借中心公布的利率计算的少，而***对此并未提出异议，因此，如按全国银行间同业拆借中心公布的利率计算本案的利息会损害**的利益，会加**的负担，故本案宜维持原判。     综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予以维持。上诉人**的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下：     驳回上诉，维持原判。     二审案件受理费2005元、公告费500元，均由上诉人**负担。     本判决为终审判决。     审判长    *** 审判员    *** 审判员    ** 二〇二一年九月二十六日 书记员    *** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。