广东鼎钢控股有限公司、广东庆大建设集团有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤19民终10800号 上诉人（原审原告）：广东鼎钢控股有限公司（曾用名：东莞市鼎钢建材贸易有限公司）,住所地:广东省东莞市大岭山镇***311号103室,统一社会信用代码为914419005958423963。 法定代表人：***，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：**，广东谨度律师事务所律师（代理权限自2022年10月25日至2023年3月1日止）。 委托诉讼代理人：***，广东谨度律师事务所律师（代理权限自2023年3月1日始）。 委托诉讼代理人：***，广东谨度律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广东庆大建设集团有限公司，住所地:广东省东莞市大朗镇新市街10巷13号8楼，统一社会信用代码为91441900314913419Y。 法定代表人：***,该公司经理。 被上诉人（原审被告）：阳春市第二建筑工程公司，住所地:广东省阳春市春城环城北路75号，统一社会信用代码为914417811975203089。 法定代表人：***，该公司经理。 上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：**，广东天穗（东莞）律师事务所律师。 上诉人广东鼎钢控股有限公司（曾用名：东莞市鼎钢建材贸易有限公司，以下简称鼎钢公司）因与被上诉人广东庆大建设集团有限公司（以下简称庆大公司）、阳春市第二建筑工程公司（以下简称***建）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2022）粤1972民初1533号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鼎钢公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持鼎钢公司一审的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由庆大公司、***建承担。事实与理由：一审法院认为鼎钢公司出具发票的税金合计240643.93元，庆大公司、***建***公司支付的税金为393242.73元，庆大公司、***建已足额***公司支付了税金事实有误。首先，双方交易的过程中，除约定鼎钢公司开具发票的税金由庆大公司、***建承担外，存在涉案第三方钢铁厂家直接向庆大公司、***建开具发票的行为。庆大公司、***建向厂家代付鼎钢公司货款部分仅为货款本金，发票税金***公司垫付至厂家，该部分发票税金应由庆大公司、***建承担。实际上，鼎钢公司或厂家提供发票的税金合计为561383.09元，具体明细如下：（1）2018年9月13日税金54444.7元；（2）2018年10月15日税金93325元；（3）2018年11月8日税金33776元；（4）2018年12月7日税金37980.5元；（5）2018年12月21日税金80889.46元；（6）2019年1月12日税金24323.48元；（7）2019年3月21日税金225139.53元；（8）2021年3月10日税金11504.42元。其次，庆大公司、***建主张***公司支付的税金为393242.73元，若事实为鼎钢公司出具发票的税金仅为240643.93元，庆大公司、***建自认的税金金额明显不符合常理及一般的交易习惯。正是因为存在涉案第三方钢铁厂家直接向庆大公司、***建开具发票的行为，所以庆大公司、***建主张的已付的税金才会超过鼎钢公司出具发票的税金。故一审法院认为鼎钢公司主张再扣除税金561383.09元没有事实及法律依据。二、一审法院不予支持鼎钢公司先扣除预期付款利息的主张以及驳回鼎钢公司要求庆大公司、***建支付货款1205161.99元的请求属于事实认定不清、适用法律错误。1.双方送货单绝大部分均明确约定了庆大公司、***建逾期付款的违约责任，为每日3%或每天每吨3-5元。实际交易的过程中，因鼎钢公司与庆大公司、***建约定的逾期违约金计算较高，经双方协商一致，鼎钢公司同意将计算标准调整为月息1.5%，系对自身权利的处分。根据第五百六十一条规定，债务人在履行主债务外还应当支付利息和实现债权的有关费用，其给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，应当按照下列顺序履行：（一）实现债权的有关费用；（二）利息;（三)主债务。双方明确约定税金由庆大公司、***建承担，送货单中也明确约定逾期违约金的计算标准，故应在庆大公司、***建支付的款项不足清偿全部债务时，先行履行税金、逾期违约金，最后履行货款本金。2.一审法院认为双方违约责任约定不明属于明显错误。首先，几乎每张送货单上均有明确的违约责任。由于双方没有签订书面的买卖合同，每次送货双方均以送货单为准，分批次送货商谈的违约标准有所调整属于正常范围。其次，***为庆大公司法定代表人***的弟弟，并非普通员工。双方交易的过程中***多次以私人账户付款、走账可知庆大公司为家族式经营企业，***有权对违约责任进行确认。鼎钢公司的送货单一式两份，庆大公司、***建亦留存有相同的送货单，若双方对此没有确认，交易过程中庆大公司、***建没有***公司提出异议。故一审法院以送货单约定的违约金标准不同即认为双方违约责任约定不明有误。3.庆大公司、***建***公司或鼎钢公司指定第三方付款按照送货单上载明的货款金额及税金金额进行付款，并不能说明双方不存在违约金约定。根据鼎钢公司法定代表人***与庆大公司法定代表人***的配偶***、庆大公司的财务的聊天记录可知，庆大公司、***建付款前鼎钢公司均有相应的催要记录及出具利息收取收据，鼎钢公司从未与庆大公司、***建约定或指定庆大公司、***建所付款项为货款本金。4.***作为庆大公司、***建的全权收货代表，其在鼎钢公司与庆大公司、***建的送货单上签字确认违约责任，且庆大公司、***建在一审过程中亦明确***为庆大公司员工。至于庆大公司、***建与***内部的责任划分及人员管理，鼎钢公司无从得知。庆大公司应举证证明已明确告知鼎钢公司***的授权范围，如举证不能应承担不利后果。在钢材交易行业，存在大量的未签订买卖合同约定违约责任而仅有送货单约定的情況，鼎钢公司与庆大公司、***建在送货单上约定违约责任不存在违法事由，应属有效约定。故鼎钢公司依据送货单上的违约责任主张逾期付款利息合法、合理。三、经鼎钢公司计算，庆大公司、***建合计应付税金为561383.09元，逾期违约金为670164.87元，经先履行税金、逾期违约金，最后履行货款本金的顺序扣除后，庆大公司、***建尚欠货款本金1205161.99元，后续逾期违约金应以未付货款本金为计算基数，自2019年6月21日至2020年8月19日期间，按照月息1.5%计算；自2020年8月20日起，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的贷款市场报价利率四倍的标准计算至实际付款之日止。暂计至2021年12月21日，庆大公司、***建尚欠货款本金1205161.99元，2019年6月21日至2020年8月19日期间利息256699.50元、2020年8月20日至2021年12月21日期间利息251584.26元，合计1713445.75元。 庆大公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1.关于税金问题，鼎钢公司认为庆大公司应付税金561383.09元与事实不符，鼎钢公司称庆大公司***公司指定的第三方支付的款项仅为货款本金，发票税金是***公司垫付至第三方完全背离实际情況。事实上，在庆大公司一审提交的案涉交易的全部银行流水以及核算表可以看出，庆大公司支付给第三方的金额均是按照送货单金额或者包含某一笔开票金额的税金加上送货金额支付的，并不存在鼎钢公司所述均为货款本金的情形。其次，一审庭审期间鼎钢公司从未提交过垫付税金给第三方的交易流水证据，鼎钢公司统计的2019年12月7日、12月21日、2019年1月12日、3月21日、2021年3月10日的税金，庆大公司不清楚对应的数额如何计算，鼎钢公司也从未提供过计算标准，这些数额分别对应哪几笔交易或者转账流水，鼎钢公司从未进行过说明或提交过相关证据。最后，庆大公司在一审过程中多次对双方交易流水进行了内部核查，最终还原了双方长达3年的交易过程每一笔转账记录对应的是哪一笔送货以及哪一笔转账记录包含了税金，制作了核算表供法庭审查。纵观双方长达3年的交易习惯，从未涉及到鼎钢公司垫付税金给第三方的情形，在鼎钢公司一审提交的其法定代表人与庆大公司财务的聊天记录可以看出，是***公司计算好税金加上货款金额后再告知庆大公司转账多少，并不存在鼎钢公司垫付税金，庆大公司已经支付了全部应付税金。2.关于鼎钢公司主**大公司未付款和逾期违约金的问题。首先，鼎钢公司的送货单一部分约定了付款期限，一部分约定了付款期限但没有约定逾期违约金，庆大公司从未与鼎钢公司约定过违约责任，也从未支付过任何逾期付款违约金或逾期利息，鼎钢公司对违约金标准多次变化，前后不一，也从未与庆大公司有过任何沟通，庆大公司并没有承诺过任何的逾期违约金或逾期利息，双方对违约责任的约定是不明确的；其次，鼎钢公司称每次送货均会与庆大公司商谈违约标准，从未有过任何鼎钢公司的人员与庆大公司商谈违约标准。鼎钢公司称庆大公司为家族式经营企业，***是庆大公司股东***的弟弟，所以***就有权对违约责任进行确认，完全是鼎钢公司的错误推定，毫无事实根据和法律依据。庆大公司是合法注册的自然人投资或控股的有限责任公司，具有独立法人地位，并非家族式经营企业，***只是庆大公司的普通员工，其签字只是对送货的数量及相应价款确认，并不能对违约责任此类重大事项进行确认。鼎钢公司还称在钢材交易行业，存在大量的未签订买卖合同约定违约责任而仅有送货单约定的情况，系鼎钢公司的错误推定，无论是否签订买卖合同，违约责任都是属于合同的重大事项，并非任何人都能进行确认。最后，鼎钢公司认为应按照《中华人民共和国民法典》第五百六十一条清偿的抵充规则来拆分庆大公司支付的款项是适用法律错误。民法典五百六十条、五百六十一条规定的清偿的抵充规则适用存在三个前提：（1）同一债务人对同一债权人负担数笔债务；（2）数笔债务种类相同；（3）债务人提供的履行不足以清偿全部债务，抵充顺序为约定抵充优先于指定抵充，指定抵充优先于法定抵充，本案并不适用该规则，一是庆大公司的履行已经清偿了债务，二是庆大公司的所有付款均有指定支付的是货款或者货款和税金，无论从适用前提还是适用顺序，鼎钢公司适用该规则和按照该规则拆分庆大公司的付款金额均是错误。鼎钢公司认为庆大公司未足额清偿债务应提交相反的证据证明，但一审过***钢公司从未提交过任何能够证明庆大公司未足额清偿的证据，而只是简单的按照庆大公司的支付流水擅自进行拆分反推。鼎钢公司在2021年12月21日一审起诉时主**大公司欠付的货款是1272144.8元，一审第一次庭审后又变更诉求主张欠付金额为1205161.99元，但是在其提交的鼎钢公司法定代表人与庆大公司法定代表人的微信聊天记录显示2021年12月7日表示还欠60多万元，庆大公司法定代表人明确答复其“最后一笔余款49万多，我已经叫他付清给你了”，鼎钢公司前后不一的说法令人费解，且从未进行过任何说明，庆大公司有理由怀疑鼎钢公司存在虚假诉讼的嫌疑。庆大公司已经支付了全部货款，并且穷尽一切可能手段来收集证据，核查双方交易，***公司不仅从未提供相反证据，还出现前后矛盾的主张，歪曲案件事实，恳请法院查明事实真相。 ***建未作书面答辩。 鼎钢公司向一审法院起诉请求：1.庆大公司、***建共同***公司支付货款1205161.99元及利息（截至2021年12月21日的利息为508283.76元，2021年12月22日之后的利息以1205161.99元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍的标准计至清偿之日止）；2.本案诉讼***大公司、***建共同承担。在第一次开庭审理后，鼎钢公司向一审法院变更诉讼请求为：庆大公司、***建共同***公司支付货款1205161.99元及利息（截至2021年12月21日的利息为508283.76元，2021年12月22日之后的利息以1205161.99元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍的标准计至清偿之日止）。 一审判决结果：驳回鼎钢公司的全部诉讼请求。一审案件受理费18012元、保全费5000元，合计23012元(鼎钢公司已预交)，***公司负担。 一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2022）粤1972民初1533号民事判决书。 二审期间，鼎钢公司提交了以下新证据：1.送货单、转账凭证、违约责任及付款明细表；2.未付款项专项审计报告；3.违约金计算明细表，以上证据用以证明其上诉主张。 围绕鼎钢公司所提交的证据，本院组织各方当事人到庭质证，庆大公司、***建质证称：1.对于送货单、转账凭证没有异议，对明细表有异议。明细表中全部未统计税金，且存在款项差额。在明细表第一页第四项中只统计了2018年5月8日的转账，但2018年5月3日庆大公司***公司的关联方广西梧州市西南特钢公司转账80万元，为此，庆大公司出示该转账凭证的银行流水及回单，鼎钢公司对此不予以认可，称该证据与本案无关。2.对于未付款项专项审计报告，三性不予确认，审计报告的计算方式及原则存在严重错误，因错误的审计基础产生大量错误数据。3.对于违约金计算明细表三性不予认可。 二审补充查明以下事实：因鼎钢公司与庆大公司之间的交易共有32次，跨越一年半时间，送货单出现多种违约金计算方法、付款期限，双方没有结算，鼎钢公司没有提供符合单据记载及法律规定的清偿顺序的计算过程及结果，本院为查明案件事实，四次开庭审理，两次延长审限，多次向双方释明计算方法，***公司三次提供计算过程及结果，前两次提供的计算结果仍然未能符合送货单记录及法律规定，经法官再三释明，经双方确认每笔付款金额、付款时间及债务确认的抵偿顺序，鼎钢公司第三次提供的计算结果为尚欠货款本金136638.70元，对于违约金则分别按约定违约金、日千分五、日千分三、日千分一，计算了四个结果供选择，其中鼎钢公司确认按日千分一计算，截止2021年12月17日，违约金为1615820.88元。 另查明，东莞市鼎钢建材贸易有限公司在二审期间已更名为广东鼎钢控股有限公司。 除二审查明的事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案为买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据鼎钢公司的上诉意见，综合双方诉辩，本案二审争点为：一、《送货单》所附条款对买受人是否有约束力；二、违约金抵偿顺序；三、违约金计算标准；四、***建是否为本案的债务人。 关于争点一。法释(2009)5号《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十二条“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。”双方没有签订条款完备的书面合同，《送货单》除记录货物品名、型号、数量、单价、金额外，还记载了付款期限、违约金计算方法、质量异议期限等。庆大公司主张收货人只有收货的权限，无确定其他合同条款的权限，本院认为，市场交易实践中，大量存在没有完备条款的书面合同的交易，对《送货单》所附条款的效力问题不宜一刀切，应结合交易主体的交易经验、交易习惯、交易持续时间、交易次数、履行情况认定《送货单》所附条款是否获交易相对方追认。本院认为，追认是简单形成权，可以是明示追认，也可以是默示追认，双方交易达32次，长达一年半时间，买受人庆大公司是商事主体，应当具备丰富的商事交易经验及较强的风险意识，对《送货单》所附条款没有提出异议，接受了32批次货物，分多次偿付了大部分货款，其履行行为视为对《送货单》所附条款的追认，《送货单》是合同的组成部分，对双方有约束力。 关于争点二。法释(2009)5号《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”违约金与利息不同，当时的法律对违约金的清偿顺序没有规定，双方未达成协议，本院酌定先清偿本金、后清偿违约金。 关于争点三。鼎钢公司在起诉中自认计算标准调整为月息1.5%，对于2021年12月21日之后的违约金主张为LPR利率四倍，鼎钢公司上述调整低于约定违约金，这是鼎钢公司处分权利，本院予以采纳，即截止2021年12月17日违约金为：1615820.88元（日千分之一计算结果）×50%=807910.44元；自2021年12月18日起，以本金136638.70元，按LPR利率四倍计算至清偿之日止。 关于争点四。鼎钢公司未能举证***建是案涉买卖合同的买受人或法律规定应承担清偿责任的当事人，***建无须承担清偿责任。 因鼎钢公司诉讼举证缺乏计算过程及计算方法的说明，致本院难以查明事实，经本院再三释明，方完成举证，严重拖延二审审限，本院酌定二审受理费***公司负担。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2022）粤1972民初1533号民事判决； 二、广东庆大建设集团有限公司于本判决生效之日起3天内向广东鼎钢控股有限公司（曾用名：东莞市鼎钢建材贸易有限公司）清偿货款本金136638.70元及违约金（截止2021年12月17日的违约金为807910.44元；2021年12月18日起至本金清偿之日止，以136638.70元为本金，按同期LPR利率四倍计算违约金。 三、驳回广东鼎钢控股有限公司（曾用名：东莞市鼎钢建材贸易有限公司）的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审受理费18012元，由广东鼎钢控股有限公司（曾用名：东莞市鼎钢建材贸易有限公司）负担，保全费5000元由广东庆大建设集团有限公司负担。二审受理费20221元，由广东鼎钢控股有限公司（曾用名：东莞市鼎钢建材贸易有限公司）负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年四月二十一日 书记员　　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正） 第一百七十五条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。