***、山东振宇房地产开发有限公司等不当得利纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁09民终4479号

上诉人（原审被告）：***，男，1979年6月26日出生，汉族，住新泰市。

委托诉讼代理人：赵秀，山东鲁翼律师事务所律师

委托诉讼代理人：吕金荣，山东鲁翼律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东振宇房地产开发有限公司，住所地新泰市青云街道办事处榆山路山水文园9幢1-6号。

法定代表人：李淑鹏，经理。

委托诉讼代理人：王**，山东鲁岳律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：山东高桢建筑工程有限公司，住所地泰安市三里街8号。

法定代表人：周忠民，经理。

委托诉讼代理人：赵飞，山东一山律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人山东振宇房地产开发有限公司（以下简称振宇房地产公司）、山东高桢建筑工程有限公司（以下简称高桢建筑公司）不当得利纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（2020）鲁0982民初6946号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法撤销山东省新泰市人民法院作出的（2020）鲁0982民初6946号民事判决，依法改判驳回振宇房地产公司的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院审理程序违法、认定事实不清、认定事实错误、适用法律不当。1、一审法院以不当得利案由审理此案明显错误，属于程序违法。本案基础的法律关系为建设工程合同关系。振宇房地产公司以不当得利案由起诉，明显有谋求不法管辖法院之嫌疑。该工程所在地在肥城，双方产生争议后，***在肥城法院提起诉讼，后在肥城法院达成和解协议，并在协议中约定肥城法院为管辖法院。2、本案的审计程序违法，未按法定程序进行。审计报告中的单据及单据的内容大部分与上诉人无关，仅是依据振宇房地产公司提供的单据制作，鉴定机构并未严格审查款项的实际支付情况，并且审计涉及的金额超2000余万元，付款近百笔，却没有任何银行流水对应，因此该审计结论不能作为认定本案事实的依据。本案没有鉴定的必要性。双方在（2018）鲁0983民初6096号案件诉讼过程中均认可涉案工程超付工程款2898841元。3、2019年1月25日，***、振宇房地产公司以及案外人新泰市景丰置业有限公司（以下简称景丰公司）在肥城市人民法院签订了《协议书》，该《协议书》合法有效，且大部分内容已经履行。关于涉案工程款项所涉及的实体权利，上诉人及被上诉人振宇房地产公司通过上述《协议书》已进行了处置。被上诉人振宇房地产公司据此《协议书》起诉上诉人撤销之诉，该案件立案受理后被上诉人振宇房地产公司见该案撤销《协议书》的诉讼请求无法得到法院支持，随即撤诉，显然该《协议书》至今合法有效，基于此，一审法院无权干涉当事人对自身权益的自由处分权，因此一审法院认定本案的事实不清且严重错误。4、《协议书》各方对包括涉案工程项目在内的款项已经进行了实体权利的处置，***、被上诉人振宇房地产公司以及案外人景丰公司均行使了自己的实体权利，对涉案工程款涉及的债权债务已经消灭，被上诉人振宇房地产公司已丧失诉权，一审法院对该事实认定不清且错误。5、该案基础法律关系为建设工程合同关系，应适用与建设工程合同相关的法律，一审法院适用不当得利的相关法律规定属于法律适用错误。6、振宇房地产公司以不当得利为由起诉，已过诉讼时效。振宇房地产公司至少在2016年8月3日就已明知蓝色港湾工程款项存在超付的情况，振宇房地产公司在庭审中也认可对超付的情况一直未向***主张过权利，因此本案已过法定诉讼时效。

振宇房地产公司辩称，原审法院认定事实正确，程序合法，适用法律准确，请求二审法院依法维持原判。1、本案案由定为不当得利纠纷正确。根据原告的起诉及一审庭审可以确认双方对涉案工程的工程款并无争议，争议的是被上诉人是否超付了工程款，该事实的基础法律关系是是否超付工程款，而非对已经结算的工程款进行结算。2、一审审计程序合法。被上诉人提起审计申请，相关证据经过法庭的质证，可以作为审计的依据。所有收据最初来源均是上诉人出具，上诉人作为具备完全民事行为能力的自然人，对涉案工程款是否支付、如何支付是明知的，不会随意出具收据，而且收据的出具均是在涉案工程施工过程中，其收款后，收据留存在被上诉人的分公司账册中，是双方结算的真实凭证，可以作为定案依据。2019年的协议是违背客观事实的，不能以此为凭据。3、肥城法院的诉讼未经开庭，且上诉人并没有全部提交涉案工程的付款凭证，被上诉人所出具的协议书并不能否定本案超付工程款的事实，而且该协议书均未履行。4、一审法院对本案有管辖权。

高桢建筑公司述称，涉案工程由上诉人借用我公司资质施工，工程款已经全部支付给上诉人，是否超额支付，应由上诉人与被上诉人振宇房地产公司举证证实，我公司不知情。

振宇房地产公司向一审法院起诉请求：1、判令被告返还蓝色港湾工程项目不当得利14389650.84元及利息（利息以14389650.84元为基数，自2017年2月13日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；2、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：***借用第三人高桢建筑公司资质，从原告振宇房地产公司承建肥城市蓝色港湾6#至8#楼及车库工程、2#住宅楼工程。该部分工程竣工验收后，原、被告于2016年7月22日对工程造价进行了审核，工程造价定案值为15074301.54元。双方对此定案值款均无异议。2018年12月17日***向肥城市人民法院提起诉讼，诉讼内容为：***承建振宇房地产公司肥城银座主体及室内外工程、肥城莱茵河畔1#、8#楼工程及蓝色港湾2#楼及地下车库、6#至8#楼室内工程、后期2#3#车库顶部保护层工程，其中前两项工程欠***工程款19420991.66元，蓝色港湾工程以房顶债后多付***款2898841元，扣除后尚欠工程款16522250.60元。肥城市人民法院以（2018）鲁0983民初6096号案件予以受理。在该案诉讼过程中，***与振宇房地产公司及案外人景丰公司达成协议，该协议认可***诉状中的债务数额以及蓝色港湾超付款数额，并协商以房抵债。协议达成后***于2019年1月25日撤回起诉。2020年5月振宇房地产公司在财务例行审计时发现超付***工程款，便委托山东鼎泰会计师事务所有限公司进行审计，山东鼎泰会计师事务所有限公司接受原告振宇房地产公司委托，对该公司截止到2020年5月31日支付给泰安市三里建筑安装公司一项目经理***蓝色港湾2#、6#、7#工程项目，还有肥城银座及莱茵河畔工程款进行审计。经审计已支付给***蓝色港湾项目工程款29463952.38元。原告据此诉来一审法院，因该审计报告系原告单方委托且被告不认可，一审法院委托山东君楷会计师事务所进行了审计，该会计师事务所出具报告，审定案涉项目原告振宇房地产公司已支付给***工程款22481807.38元。对此审计结论，***提出了上述异议。***同时提出案涉工程造价审核定案时间为2016年7月22日，本案原告提起诉讼时间为2020年9月21日，此期间原告均未向***主张过权利，故本案已超诉讼时效。原告认可在本案起诉前未向***主张过权利，但认为在审计前不知道超付款项到2020年5月份经审计后才知道超付款情况，所以诉讼时效应从审计报告之日即2020年6月10日起开始计算。第三人提交的收款收据是根据原、被告的要求开具收据用以替换被告向原告书写的收到条，原告公司用来记账，第三人没有收到原告的款项。***还主张审计报告中第15项款项为混凝土款2807750元；第22项为鲁中能源剩余工程款580000元。一审法院认为，涉案工程早已竣工验收使用，原、被告对工程款于2016年7月22日进行核算，审定工程款为15074301.54元，双方对工程总价款均无异议，因此认定工程总价款为15074301.54元。该工程款既有款项支付，也有房产顶款，双方在（2018）鲁0983民初6096号案件诉讼过程中均认可涉案工程超付工程款2898841元，并协商从其他欠付***工程款中予以扣除，扣除后剩余款项再次以房抵款，虽签订了协议，但***主张协议并未履行，在协议尚未履行的情况下，对双方争议的涉案超付工程款依现有证据重新作出认定，生效的法律文书所确定数额作为双方结算依据。在建设工程拨付工程款项过程中，按照日常交易习惯，收据系收款方向支付款项一方出具的已收到款项的凭据，付款方可以此证明其已交付款项的事实，因此原告无需提供银行转账流水。山东君楷会计师事务所出具的审计报告审定原告支付工程款为22481807.38元，但该报告中第18项款为1#楼工程款数额为10000元，该笔款项与涉案工程款项显然无关，应予扣除。***提到的第27项款项在审计报告中已作出明确说明；收款人为泰安三里的收据，第三人已作出说明。第15项及第22项款审计报告中均认定为***承建项目中所支付款项。且***未对审计报告申请重新或补充鉴定。故该部分款项予以认定。原告振宇房地产公司与***对案涉工程款进行对账结算时间是2019年1月25日，故对超付款项返还请求权的诉讼时效应自即日起计算，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，原告振宇房地产公司于2022年1月25日前提起诉讼也不超诉讼时效，故对***超出诉讼时效的主张不予采纳。因原被告在对账结算达成协议时均未主张损失赔偿，因此，原告的利息损失应自起诉之日起计算。原、被告之间基础法律关系是建设工程合同纠纷：但双方对工程总价款已进行了结算，之后，原告发现超付了款项并向被告追索被告无合法依据占有的该款项，符合不当得利的法定构成要件，因此原告选择不当得利法律关系诉讼并无不当。况且在本案庭审过程，被告主张本案案由为建设工程合同纠纷，三方当事人也均围绕涉及工程款的各项事项进行了举证、质证，已对建设工程合同法律关系进行了审理；且无论是返还超付工程款，还是返还不当得利款，均是原告诉求目的，并未超出原告的诉请范围。因此，退一步讲，即便原告主张的法律关系与审查认定的法律关系不一致，也无需要求振宇房地产公司变更诉讼请求或另行起诉。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百三十四条第一款第（四）项、第（七）项，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起七日内返还原告振宇房地产公司不当得利款7397505.84元（22481807.38元-15074301.54元-10000元），及利息（以超付款7397505.84元为基数，自2020年9月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算至实际付清之日止）；二、驳回原告振宇房地产公司的其他诉讼请求。如被告未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54069元，由原告振宇房地产公司负担22278元；被告***负担31791元。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交证据一、民事起诉状，原告为振宇房地产公司及景丰公司，诉讼请求为依法撤销双方于2019年签订的协议书；证据二、（2020）鲁0982民初5578号民事裁定书，原告为振宇房地产公司及景丰公司，被告是***，证据一、二证明：针对本案的事实，被上诉人振宇房地产公司在本案一审立案前两次提起诉讼，均是在汶南法庭审理，可证明其是故意选择管辖法庭；证据三、2016年8月3日***项目部施工造价明细一份，证明在该日被上诉人振宇房地产公司向上诉人***出具该造价明细，载明余额为-2898841元，即该项目存在超付，被上诉人振宇房地产公司在该日就已知涉案蓝色港湾项目的超付情况；证据四、2019年1月25日协议书一份、撤诉笔录一份、（2018）鲁0983民初6096号之二民事裁定书一份、更名审批单两份、收据两份。证明在2018年12月***向肥城法院提起诉讼后，***、振宇房地产公司、景丰公司达成和解，后***向肥城法院申请撤诉，肥城法院制作了撤诉笔录，在笔录中双方确认了和解意见，与协议书的内容是一致的。在当日肥城法院出具民事裁定书，裁定本案撤诉。在第二天即2019年1月26日上诉人将抵顶的两套房产更名至案外人苏廷艳名下，景丰公司出具了收据，证明双方签订的协议书合法有效，双方均认可，并且该协议书已实质履行，对蓝色港湾项目的超付数额双方也在该协议书中有体现，因此振宇房地产公司通过不当得利的案由提起诉讼没有事实及法律依据，不应得到支持。振宇房地产公司质证意见：对于上诉人提交的证据一真实性不能确认，庭后核实。对证据二民事裁定的真实性无异议，但是该证据不能证实上诉人的主张。对证据三的真实性不能确认，而且这仅是涉及蓝色港湾二号楼的造价方面的过程性文件，因为上诉人与被上诉人的已故法定代表人是亲戚关系，承建了被上诉人非常多的施工项目，而不仅限于本案的工程，因为工程数量比较多，所以结算周期较长，结算也不仅限于某一项工程，同时由于二者的亲属关系，所以付款非常混乱，也是造成本案发生的主要原因之一。同时该证据如果属实，也可以证实工程中的结算确实存在超付，可以佐证本案被上诉人的起诉是准确的。对证据四真实性没有异议，对上诉人的主张有异议，本案上诉人在肥城法院起诉恰逢2018年底、2019年初，案件没有开庭，上诉人也没有提供全部结算的证据，当时被上诉人公司因为各项原因非常混乱，而且涉及春节前付款的节点，上诉人申请查封公司，所以在庭前匆忙达成协议，并且是在达成协议前将房屋抵偿给上诉人指定的苏廷艳名下，然后撤诉。当时协议并不是真实意思表示，不能反映双方就本案涉案工程全部结算完毕，不能据此认定被上诉人知道并且放弃了巨额的超付工程款。

根据当事人陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年1月25日，***（甲方）与振宇房地产公司（乙方）、景丰公司（丙方）签订一份协议书，主要内容：双方因（2018）鲁0983民初6096号案件达成以下协议：一、三方确认（2018）鲁0983民初6096号案件，乙方拖欠甲方建设工程款总金额16522150.60元。二、丙方同意，以其山水文园3期D-1商业街106房、107房商铺代乙方清偿甲方工程款（总价约1356万元）；甲方同意接受。

2020年8月14日，新泰市人民法院立案受理振宇房地产公司、景丰公司诉***、高桢建筑公司不当得利纠纷一案，要求依法撤销原被告双方于2019年1月25日签订的协议，主要事实和理由是2020年6月10日，山东泰鼎会计师事务所出具审计报告，蓝色港湾项目已付工程款2946352.38元，超付给***工程款14389650.84元。双方在2019年1月25日签订的协议中再支付给***工程款16522150.60元。此协议属两原告在重大误解情况下达成，显失公平，依照合同法的规定应当予以撤销。后振宇房地产公司、景丰公司申请撤诉，肥城市人民法院于2020年8月28日作出（2020）鲁0982民初5578号民事裁定书，准许撤诉。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《民法总则》第一百四十七条规定，基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。第一百五十二条规定，有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权；（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。本案中，振宇房地产公司主张其在2020年6月10日知道涉案工程超付14389650.84元工程款，并于2020年8月14日以蓝色港湾工程超付工程款数额存在重大误解为由，向新泰市人民法院提起撤销权之诉，但之后又撤回起诉。因此，即便振宇房地产公司在2019年1月25日签订协议时对涉案蓝色港湾工程超付工程款的数额存在重大误解，但根据上述法律规定，振宇房地产公司应该在知道撤销事由之日起三个月内向人民法院或仲裁机构申请撤销，但振宇房地产公司在撤诉后并没有在法律规定的期限内行使撤销权，由此可以认定振宇房地产公司以自己的行为表明放弃了撤销权，振宇房地产公司的撤销权消灭，因此，三方于2019年1月25日签订的协议书依法具有法律效力，故振宇房地产公司在本案中以不当得利为由要求***返还超付工程款没有事实及法律依据，本院不予支持。即便双方于2019年1月25日签订的协议未能履行，但并不能由此否定该协议的效力，在该协议未被撤销或认定无效的情况下，振宇房地产公司以涉案审计结论为依据要求***返还超付工程款没有法律依据。

综上，***的上诉请求成立，应予支持；一审判决适用法律错误，应予纠正。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省新泰市人民法院（2020）鲁0982民初6946号民事判决；

二、驳回被上诉人山东振宇房地产开发有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费54069元，二审案件受理费108138元，均由山东振宇房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　梁丽梅

审判员　　李鸿雷

审判员　　井　慧

二〇二二年二月十八日

书记员　　李丹丹