****房地产开发有限公司、***等不当得利纠纷民事一审民事判决书

山东省新泰市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁0982民初6946号

原告：****房地产开发有限公司，住所地新泰市青云街道办事处榆山路山水文园9幢1-6号，统一社会信用代码913709828666714851X。

法定代表人：李淑鹏，公司经理。

委托诉讼代理人：刘修国，山东昌琪律师事务所律师。

被告：***，男，1979年6月26日出生，汉族，居民，住新泰市。

委托诉讼代理人：别彦豪，广东广和律师事务所律师。

第三人：山东高桢建筑工程有限公司（曾用名：泰安市三里建筑安装工程公司），住所地：泰安市三里街8号，统一社会信用代码913709021664836124。

法定代表人：周忠民，公司经理。

委托诉讼代理人：刘灿兵、赵飞，山东一山律师事务所律师。

原告****房地产开发有限公司与被告***、第三人山东高桢建筑工程有限公司不当得利纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人刘修国、被告***及其委托诉讼代理人别彦豪，及第三人委托诉讼代理人刘灿兵、赵飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告****房地产开发有限公司（以下简称振宇房地产公司）向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还蓝色港湾工程项目不当得利14389650.84元及利息（利息以14389650.84元为基数，自2017年2月13日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年5月原告与第三人及被告签订多份项目名称为蓝色港湾的建设施工合同，由被告***进行建设施工。2016年7月22日经原告审计，蓝色港湾工程审定结算值为15074301.54元。2020年6月10日山东鼎泰会计事务所出具审计报告，报告显示蓝色港湾项目已付工程款29463952.38元，超付给***工程款14389650.84元。被告***不当得利数额巨大，应当依法返还给原告，为维护原告的合法权益，现提起诉讼，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。

被告***辩称：本案案由错误，双方基础法律关系为建设施工合同纠纷，非不当得利。被告曾在肥城法院起诉原告，案号为（2018）鲁0983民初6096号，在该案诉讼过程中，原、被告及新泰市景丰置业有限公司达成和解协议，本案原告拖欠被告工程款16522150.60元，该协议均未履行。请查明事实，驳回原告全部诉讼请求。

第三人山东高桢建筑工程有限公司（以下简称高桢建筑公司）述称：涉案工程属于被告使用第三人资质，来往资金均未进入我公司账户，对于具体结算数额以及原被告资金往来请求法院依法查实，我公司并不知情。

原告提交《施工协议》两份，《建设工程造价审核定案表》一份，山东鼎泰会计师事务所出具的鲁鼎泰专审字2020第137号报告书及支付给被告工程款的原始票证34份，用来证明涉案工程审核定案值为15074301.54元，支付给被告工程款为29463952.38元，超付款为14389650.84元。

该组证据中被告认可涉案工程价款为15074301.54元，对该审核定案表认予以认定。因鲁鼎泰专审字2020第137号报告书系原告单方制作审计，被告不认可，第三人亦未参与，原告申请对已支付给被告及第三人肥城蓝色港湾建设工程款数额予以审计。

被告提交协议书、裁定书、起诉状、撤诉笔录、建设工程造价审核定案表、***项目造价付款明细及付款汇总及退回房源明细等证据。该组证据能够证明涉案工程款为15074301.54元，在肥城市法院审理的（2018）鲁0983民初6096号案件诉讼过程中原被告达成协议，其中本案涉案超付工程款数额为2898841元。扣除该款后，本案原告尚欠本案被告工程款16522150.60元，并以房抵债。

第三人提交了被告出具的所有施工工程的收条复印件，原、被告对对方出具的资金往来账目的相关凭证亦各执一词。在上述情况下，且经原告申请，本院委托山东君楷会计师事务所对原告支付给被告及第三人的涉案工程款金额进行司法鉴定，该所出具鲁君楷专审字2021第067号报告书，审定工程款支出金额为22481807.38元。被告提出异议认为：1.审计人员仅是依照法院提供的鉴定资料进行审计，且审计报告未附鉴定资料清单，所依据的凭证无具体名称且没有相应的银行流水予以佐证。该报告书对被告提交的证据只字未提。因此，该报告不是专业有效的审计报告，不是公平公正作出的报告2、审计报告第18项是蓝色港湾1号工程款，不是审计核定表审核的2号工程款；第22项记载的车库地面工程款，与审核定案表记载的工程名称不一致；第27项收款人为娄在伟，该项目是娄在伟承包的分项工程与被告***无关；3、第4项记载其他项目收款人，收款人大部分为泰安三里，审计人员也未核实原告实际支付款项而做出审计认定，不足以证明是被告***还是第三人收取款项。要求原告补充提交支付被告***的银行流水。

本院审查认定事实如下：被告***借用第三人高桢建筑公司资质，从原告振宇房地产公司承建肥城市蓝色港湾6#至8#楼及车库工程、2#住宅楼工程。该部分工程竣工验收后，原、被告于2016年7月22日对工程造价进行了审核，工程造价定案值为15074301.54元。双方对此定案值款均无异议。2018年12月17日***向肥城市人民法院提起诉讼，诉讼内容为：***承建振宇房地产公司肥城银座主体及室内外工程、肥城莱茵河畔1#、8#楼工程及蓝色港湾2#楼及地下车库、6#至8#楼室内工程、后期2#3#车库顶部保护层工程，其中前两项工程欠***工程款19420991.66元，蓝色港湾工程以房顶债后多付***款2898841元，扣除后尚欠工程款16522250.60元。肥城市人民法院以（2018）鲁0983民初6096号案件予以受理。在该案诉讼过程中，***与振宇房地产公司及案外人新泰市景丰置业有限公司达成协议，该协议认可***诉状中的债务数额以及蓝色港湾超付款数额，并协商以房抵债。协议达成后***于2019年1月25日撤回起诉。2020年5月振宇房地产公司在财务例行审计时发现超付被告***工程款，便委托山东鼎泰会计师事务所有限公司进行审计，山东鼎泰会计师事务所有限公司接受原告振宇房地产公司委托，对该公司截止到2020年5月31日支付给泰安市三里建筑安装公司一项目经理***蓝色港湾2#、6#、7#工程项目，还有肥城银座及莱茵河畔工程款进行审计。经审计已支付给***蓝色港湾项目工程款29463952.38元。原告据此诉来本院，因该审计报告系原告单方委托且被告不认可，本院委托山东君楷会计师事务所进行了审计，该会计师事务所出具报告，审定案涉项目原告振宇房地产公司已支付给被告***工程款22481807.38元。对此审计结论，被告***提出了上述异议。***同时提出案涉工程造价审核定案时间为2016年7月22日，本案原告提起诉讼时间为2020年9月21日，此期间原告均未向***主张过权利，故本案已超诉讼时效。原告认可在本案起诉前未向***主张过权利，但认为在审计前不知道超付款项到2020年5月份经审计后才知道超付款情况，所以诉讼时效应从审计报告之日即2020年6月10日起开始计算。第三人提交的收款收据是根据原、被告的要求开具收据用以替换被告向原告书写的收到条，原告公司用来记账，第三人没有收到原告的款项。被告***还主张审计报告中第15项款项为混凝土款2807750元；第22项为鲁中能源剩余工程款580000元。

本院认为，涉案工程早已竣工验收使用，原、被告对工程款于2016年7月22日进行核算，审定工程款为15074301.54元，双方对工程总价款均无异议，因此认定工程总价款为15074301.54元。该工程款既有款项支付，也有房产顶款，双方在（2018）鲁0983民初6096号案件诉讼过程中均认可涉案工程超付工程款2898841元，并协商从其他欠付被告***工程款中予以扣除，扣除后剩余款项再次以房抵款，虽签订了协议，但被告***主张协议并未履行，在协议尚未履行的情况下，对双方争议的涉案超付工程款依现有证据重新作出认定，生效的法律文书所确定数额作为双方结算依据。在建设工程拨付工程款项过程中，按照日常交易习惯，收据系收款方向支付款项一方出具的已收到款项的凭据，付款方可以此证明其已交付款项的事实，因此原告无需提供银行转账流水。山东君楷会计师事务所出具的审计报告审定原告支付工程款为22481807.38元，但该报告中第18项款为1#楼工程款数额为10000元，该笔款项与涉案工程款项显然无关，应予扣除。被告***提到的第27项款项在审计报告中已作出明确说明；收款人为泰安三里的收据，第三人已作出说明。第15项及第22项款审计报告中均认定为***承建项目中所支付款项。且被告***未对审计报告申请重新或补充鉴定。故该部分款项予以认定。原告振宇房地产公司与被告***对案涉工程款进行对账结算时间是2019年1月25日，故对超付款项返还请求权的诉讼时效应自即日起计算，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，原告振宇房地产公司于2022年1月25日前提起诉讼也不超诉讼时效，故对被告***超出诉讼时效的主张不予采纳。因原被告在对账结算达成协议时均未主张损失赔偿，因此，原告的利息损失应自起诉之日起计算。原、被告之间基础法律关系是建设工程合同纠纷，但双方对工程总价款已进行了结算，之后，原告发现超付了款项并向被告追索被告无合法依据占有的该款项，符合不当得利的法定构成要件，因此原告选择不当得利法律关系诉讼并无不当。况且在本案庭审过程，被告主张本案案由为建设工程合同纠纷，三方当事人也均围绕涉及工程款的各项事项进行了举证、质证，已对建设工程合同法律关系进行了审理；且无论是返还超付工程款，还是返还不当得利款，均是原告诉求目的，并未超出原告的诉请范围。因此，退一步讲，即便原告主张的法律关系与审查认定的法律关系不一致，也无需要求振宇房地产公司变更诉讼请求或另行起诉。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百三十四条第一款第（四）项、第（七）项，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起七日内返还原告****房地产开发有限公司不当得利款7397505.84元（22481807.38元-15074301.54元-10000元），及利息（以超付款7397505.84元为基数，自2020年9月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算至实际付清之日止）。

二、驳回原告****房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

如被告未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费54069元，由原告****房地产开发有限公司负担22278元；被告***负担31791元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。

本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的义务，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判员　　刘恒兴

二〇二一年九月三日

书记员　　张　凡