***、***生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁09民终4352号

上诉人（原审被告）：***，男，1964年7月8日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。

委托诉讼代理人：尹俊峰，泰安泰山中和法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年6月27日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。

委托诉讼代理人：王祥生，泰安岱岳道朗法律服务所法律工作者。

原审被告：山东高桢建筑工程有限公司，住所地山东省泰安市泰山区三里街**。

法定代表人：周忠民，总经理。

委托诉讼代理人：徐成君，山东一山律师事务所律师。

委托诉讼代理人：米宏坤，山东一山律师事务所律师。

原审第三人：周光亮，男，1970年10月18日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告山东高桢建筑工程有限公司（以下简称高桢建筑公司）、原审第三人周光亮健康权、身体权纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初6450号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人对被上诉人的人身损害不承担民事赔偿责任；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院未查明案件事实，适用法律不当，判决错误。首先，被上诉人与第三人施工的工程，是上诉人包给第三人的工程。虽然上诉人与第三人之间没有书面的施工会同，但是双方已口头约定了施工的具体工程项目、施工地点、工程量、工程款的支付方式（按天结算），施工时间及应当结算的工程款，由此双方存在事实上的合法的建筑施工合同关系，而且双方之间有关具体施工的业务往来民事行为，业已证实了第三人已实际履行了双方约定的建筑施工合同的义务。依据合同相对性的原则及《合同法》的相关规定，由于被上诉人非该合同的当事方，属该合同之外的第三人，其不应当依据第三人的身份向作为该合同当事方的上诉人主张合同上的任何民事权利，被上诉人在本案的诉讼行为，已侵害了上诉人的合法权益。其次，被上诉人与第三人是提供劳务者与接受劳务者合同关系。第三人作为承包合同的当事方，其在履行合同时，雇佣了被上诉人，并让被上诉人按照第三人的要求去具体施工，平常的施工管理及工资支付均有第三人负责实施及承担。被上诉人的工作时间亦由第三人依据山东高桢建筑工程有限公司工程施工时间具体安排确定,而非上诉人予以管理及确定，上诉人仅是在必要时给予第三人通知。由此证实被上诉人与第三人之间是提供劳务者与接受劳务者的合同关系，上诉人与被上诉人不存在该法律关系。再次，被上诉人受伤的地点虽然是在其声称的施工场所,但是上诉人依据山东高桢建筑工程有限公司提供的施工日志,可以充分证实,被上诉人受伤时，并非是在正常的施工时间，2019年6月2日是山东高桢建筑工程有限公司安排的休工时间,并通知了所有的施工队伍，第三人的施工队伍在这一天未施工。据上诉人证实被上诉人在2019年6月2日之所以回施工场所，是因被上诉人给第三人送由其带走的对讲机,并在施工现场长时间逗留。还有在被上诉人受伤的施工现场，建筑器材堆放杂乱,建筑物乱堆乱放，存在严重安全隐患，再有被上诉人作为具有完全行为能力的成年人,又具有常年从事建筑施工的丰富经验，其对施工现场的安全隐患应当而且必须是清楚的，并对其受伤的事故发生是有预见性的。由此证实被上诉人对其人身伤害的发生未尽到合理的注意义务，应当承担全部责任，上诉人对此不应当承担任何赔偿责任。还有，依据被上诉人在原审法院庭审时提交的证据及证人证言可以证实，被上诉人受伤时，现场未有任何人在场，导致被上诉人受伤的真实原因未予证实,亦未予以查明,仅是依据被上诉人的自说自话,加以认定。最后，在被上诉人受伤后，上诉人在现场予以积极救治，及时垫付了医疗费，尽到了人道主义义务。综上，原审法院未查明案件事实,认定事实错误，适用法律不当，判决显失公平。

***辩称，上诉人上诉内容与事实不符，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

高桢建筑公司述称，一、***和***之间是承揽关系，不是个人之间劳务关系。依据《合同法》第251条，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。承揽关系中按定工作成果的数量支付报酬。定做人和承揽人之间并不存在时间上的管理关系，也不存在从属关系，两者的地位是平等的。个人之间劳务关系中受雇人按雇佣人的指挥与安排，为雇佣人提供劳务，雇佣人按受雇人提供的劳务支付报酬。雇佣人和受雇人之间存在控制、支配和从属关系。根据一审查明的事实，***和***之间并不存在工作时间上的管理关系，***使用自己的工具独立完成墙皮抹灰工作，向***交付的是经验收合格的工作成果，双方并不存在支付报酬问题，而是按完成的工程量进行结算。因此***和***之间应为承揽关系。二、抹墙皮工作不需要办理相关执业证书，***从事抹墙皮工作多年，工作经验丰富，自身具有合理注意的义务。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定承揽人受到损害应由承揽人承担责任或者根据定做人和承揽人的过错程度来承担责任。综上，请求改判山东高桢建筑工程有限公司对赔偿项目不承担连带责任。

周光亮述称，我认为不合理。我认可一审判决。

***向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令高桢建筑公司、***立即支付***医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、二次手术费等共计124691.4元；2.高桢建筑公司、***互相承担连带责任；3.本案诉讼费用及其他费用由高桢建筑公司、***承担。

一审法院认定事实：2019年6月2日，原告在泰安市综合回迁楼内进行施工时摔倒受伤，当日，原告到肥城市骨科医院住院治疗16天，经诊断，原告所受伤为右髌骨骨折。经山东东岳司法鉴定中心鉴定，原告所受伤为十级伤残，原告误工期限、护理期限建议分别考虑150日、90日。原告为此花费鉴定费2080元。高桢公司、***对鉴定意见有异议，但均不申请重新鉴定。高桢公司、***均认可***承包了高桢公司抹内墙的工程。***称其将工程承包给了周光亮。周光亮称，***给我打的电话，我们是前后邻居，说有抹灰的活，问我有人没人，有多少人，我和原告一起干活，无论给多少钱都是一起平分，双方是合伙的，本人只是代表和***拿钱。原告称其与周光亮等几人经常在一起干活，原告所干工程是周光亮从***手中所接的抹墙皮工程，大家共同干活一起分钱。对于受伤过程原告陈述如下：我在浇墙的时候，管子背扣了，我抽不动了，我上前跑了几步就绊倒了，当时在场的只有杨某，他就背着我下楼，***的儿子和周光亮用私家车拉着我到了安庄医院。原告同时申请证人杨某、吕某出庭作证。证实原被告存在雇佣关系以及原告的受伤过程。证人吕某证实：证人和原告在一个组工作，原告受伤的那一天证人没去，第二天听说原告受了伤，工程是周光亮接的***的活，***找到周光亮，我们和周光亮是一伙，周光亮和***拿了钱给我们。证人杨某证实：证人与原告是一个组，工程是***包的活，然后给我们干的，周光亮是班长，工资由***给周光亮，周光亮再给我们，我们是一个班组都一起分钱，不存在谁管理谁，主要管理是***；原告受伤时没有看见，当时在换衣服，听见原告喊自己，是***打的120。被告***提交周光亮签收的收款收据一份，证实把活包给了周光亮；提交工人师兴利、王宝平、张正梅、张玉兰四人出具的证明一份，证实6月2日因抹灰砂浆没到，放假一天的事实；提交工人工资单，证实原告不是其所雇佣。对于收款收据，原告认为应当提交与周光亮的承包合同予以佐证。对于证人证言，原告认为应当出庭作证，而且四证人与原告不是一个工作组，与案件无关联；工人工资单不能证明***的主张。原告对其诉讼请求数额计算如下：1.医疗费。原告提交住院收费票据和门诊收费票据，证明住院期间医疗费8550.22元，门诊就诊费969.9元。其中，被告***之子支付8500元。2.误工费150天，根据司法鉴定书的意见，按实际收入每天约300元计算45000元。3.护理费。按83天、每天180元计算为14940元。4.交通费300元，是后来复查等支出，未保留票据，请法庭酌情认定。5.伙食补助费。原告住院16天，按照泰安市标准50元每天，共计800元。6.残疾赔偿金。按2019年城镇消费支出39549元乘以20年，原告十级伤残，按10%请求得79098元。7.二次手术费约5000元（医生预测，无证明，请法庭根据实际情况及原告治疗所需酌情认定）。8.鉴定费用2080元。以上共计148228.9元。

一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据***、周光亮的陈述、周光亮向***出具的现金收条以及证人杨某、吕某的证言，可以认定***自高桢公司承包涉案工程后，由原告、周光亮等四人对墙面抹灰等劳务部分实际施工的事实。原告作为提供劳务一方，在施工中未尽到合理的注意义务，对其自身受到的损害存在过错，应当承担30%的责任。***作为接受劳务一方，应对原告受到的损害承担70%的责任。高桢公司将涉案工程分包给***，应与***承担连带赔偿责任。关于原告主张的各项赔偿数额是否应予支持。经鉴定，原告伤残等级为十级，误工期限、护理期限分别为150日、90日。两被告虽对原告委托的鉴定有异议，但并未申请重新鉴定，一审法院该鉴定意见予以确认。关于原告主张的各项损失，具体如下：1.医疗费。原告住院花费8550.22元、门诊花费969.9元，***应赔偿原告医疗费6664.08元[（8550.22元+969.9元）×70%]。2.误工费。原告主张误工费按照300元/天计算，但并未提交证据证实，应按2019年度山东省城镇居民人均可支配收入计算。根据鉴定意见，***应赔偿原告误工费12176.84元（42329元÷365天×150天×70%）。3.护理费。原告主张护理期限计算83天，一审法院予以支持，护理费应按2019年度山东省城镇居民人均可支配收入计算。故***应赔偿原告护理费6737.85元（42329元÷365天×83天×70%）。4.交通费。根据原告的伤情及实际治疗情况，一审法院酌定***赔偿原告交通费150元。5.伙食补助费。原告住院16天，***应赔偿原告住院伙食补助费336元（30元/天×16天×70%）。6.残疾赔偿金。原告被评定为十级伤残，***应赔偿原告残疾赔偿金59260.6元（42329元/年×20年×10%×70%）。7.二次手术费。原告并未提交证据证实其须行二次手术及相关费用，一审法院对此不予支持。8.鉴定费。原告为鉴定花费2080元，***应赔偿原告鉴定费1456元（2080元×70%）。高桢公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任。***已支付原告的8500元，应从上述赔偿款项中扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内赔偿原告***医疗费6664.08元；二、被告***于本判决生效之日起十日内赔偿原告***误工费12176.84元；三、被告***于本判决生效之日起十日内赔偿原告***护理费6737.85元；四、被告***于本判决生效之日起十日内赔偿原告***交通费150元；五、被告***于本判决生效之日起十日内赔偿原告***住院伙食补助费336元；六、被告***于本判决生效之日起十日内赔偿原告***残疾赔偿金59260.6元；七、被告***于本判决生效之日起十日内赔偿原告***鉴定费1456元；八、被告山东高桢建筑工程有限公司对上述第一至第七项赔偿款项承担连带责任；九、驳回原告***的其他诉讼请求。（被告***已支付原告***的8500元从上述赔偿款项中扣除。）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1396.91元，由原告***负担396.91元，由被告山东高桢建筑工程有限公司、***负担1000元。

二审中，当事人围绕诉讼请求提交了新证据，一审法院组织当事人进行了证据交换与质证。***提交证据一：建筑工程结算书复印件一份、韩光智、胡秀江出具的证明一份，拟共同证明：***受伤发生当天休班一天，不是工作时间。证据二：周长红证明一份，拟证明：***上楼时间和受伤时间太短，并没有进入工作状态，***受伤不是在工作时间。***质证称，对证据的真实性和证明目的均有异议。证人无法出庭作证。对证据一，与本案没有关联性，不能证明上诉人的主张。对证据二，也不能证明上诉人的主张，但间接证实被上诉人6点5分到达工作地点，受伤后被人背下楼，恰恰可以证实被上诉人在工地受伤的事实。高桢建筑公司质证称，对于该证明和结算书代理人不知情，需要核实。对于周长红的证明，根据一审查明的事实无异议，但是请求法院查明***和***之间的法律关系作出判决，我方认为系***将工程承包给***等人，双方按工程量进行结算，双方之间为承揽关系，***受伤应该由承揽人本人或者定做人承担责任，与我方无关。周光亮质证称，同被上诉人的质证意见。本院认为，证据一建筑工程结算书系复印件，韩光智、胡秀江未出庭作证，***、高桢建筑公司、周光亮均有异议，本院不予采信；证据二周长红未出庭作证，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是***是否应当对***的人身损害承担民事赔偿责任。

***主张其与***之间不存在劳务关系。本院认为，一审中，***、周光亮的陈述、周光亮向***出具的现金收条以及证人杨某、吕某的证言，可以认定***自高桢公司承包涉案工程后，由***、周光亮等四人对墙面抹灰等劳务部分实际施工的事实。***与***之间存在劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”***作为接受劳务一方，应对***受到的损害承担责任。

***主张***受伤时没有人在场，且当天是休工时间***并未进入工作状态，应当由***承担全部责任。本院认为，***提交的证据不足以证实该主张，本院不予支持。一审法院酌定***承担30%的责任，***承担70%的责任并无不当。

综上所述，***上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1757元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　阎　鹏

审判员　井　慧

审判员　邢友峰

二〇二〇年十一月十九日

书记员　左文静