1442江苏潮桥建筑工程有限公司与江苏信守化工有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏08民终1442号

上诉人（原审原告）：江苏潮桥建筑工程有限公司，住所地江苏省如东县马塘镇喻港村。

法定代表人：严亚军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：程多才，北京市中闻（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙志国，江苏岸庆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏信守化工有限公司，住所地江苏省涟水经济开发区管委会办公楼八楼818室。

法定代表人：黄金树，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙广铭，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘冰，江苏捍华律师事务所律师。

上诉人江苏潮桥建筑工程有限公司（以下简称潮桥公司）因与被上诉人江苏信守化工有限公司（以下简称信守化工）建设工程施工合同纠纷一案，不服涟水县人民法院(2020)苏0826民初2414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

潮桥公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判信守化工向潮桥公司支付工程款本金3072275元（污水处理站工程暂定300万元，以司法鉴定确定的数额为准）及相应利息10万元（暂定），并确认潮桥公司在信守化工欠付工程款范围内享有建设工程价款优先受偿权；2.一、二审诉讼费由信守化工承担。事实和理由：1.双方总承包合同明确约定施工范围是亚瑞公司设计的施工图纸，不包括兄弟公司设计的污水处理站图纸，但污水处理站实际由潮桥公司施工，属于总承包合同范围之外的工程内容，应对其造价进行鉴定。2.污水处理站工程没有补充协议和签证，不代表工程就已包含在总承包合同范围内，潮桥公司多次要求信守化工就污水处理站工程签订书面协议，但信守化工不予配合，基于建设工程领域发包方处于强势地位，没有书面协议和签证的情况很常见。3.一审法院举证责任分配错误，潮桥公司主张污水处理站不包含在总承包合同范围内，这是消极事实，潮桥公司无法就该消极事实举证，相反，信守化工主张污水处理站包含在总承包合同范围内，应由信守化工就其主张承担举证责任。4.为准确判断污水处理站工程是否包含在总承包合同范围内，申请法院对亚瑞公司设计的厂区施工图纸和兄弟公司设计的污水处理站施工图纸所涉及的工程内容，按照合同签订时的工程所在地的计价标准进行成本鉴定，如果两项工程成本小于2050万元，才可以得出污水处理站工程包含在总承包合同范围内的结论，否则就可以证明污水处理站不含在总承包合同范围内，应再对污水处理站的工程造价进行鉴定，确定信守化工欠付的工程款具体数额。5.关于优先受偿权问题，因双方就污水处理站工程尚未结算，故无法确定应给付工程款的时间，潮桥公司主张工程款优先受偿权没有超过法定期限。

信守化工答辩称：1.兄弟公司设计的污水处理站施工图纸在本案双方签订总承包合同之前，潮桥公司就污水处理站工程量已经知晓并预算过；2.双方多次签订补充协议明确增加的工程量，如污水处理站不在总承包合同范围内，潮桥公司作为专业的施工单位不可能不在补充协议中列明污水处理站工程；3.一审法院举证责任分配合理，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

潮桥公司一审起诉请求：1.信守化工支付剩余工程款本金7827843元；2.信守化工支付工程款利息600000元(暂定金额，实际金额以6124950为基数，从2017年3月2日到判决生效之日止）;3.信守化工支付质保金利息100000元（暂定金额，实际金额以1702892为基数，从2018年3月2日至判决生效之日止）；4.确认潮桥公司对案涉工程在7827843元的范围内享有建设工程价款优先受偿权。

一审法院认定事实：2014年4月30日，信守化工与案外人扬州兄弟环境保护设备工程有限公司（以下简称兄弟公司）签订《合同书》一份，约定信守化工将污水处理站项目设计工程交由兄弟公司完成，后兄弟公司向信守化工交付了污水处理站图纸。

2014年11月7日，潮桥公司与信守化工签订《施工总承包合同》一份，发包方（甲方）信守化工，承包方（乙方）潮桥公司，合同第一部分协议书，主要内容为：一、工程名称为江苏信守化工有限公司涟水县厂区建设工程；二、工程承包范围：按亚瑞建筑设计有限公司设计的江苏信守化工有限公司涟水县厂区施工图纸和有关技术文件的要求，负责信守化工涟水厂区的施工总承包，包含土建、水电安装工程，其中第二条第（三）项，黑体字标识“以上所述的工程承包范围为概括内容，具体以甲方提供的施工图纸和有关技术文件为准（具体项目见附页：承包项目明细表）”；三、承包方式包工包料，甲方负责电线、电缆、三箱设备等，在承包范围内需用的全部材料和设备均由乙方负责；四、合同工期商定为150日历天，暂定开工日期为2014年11月15日，竣工日期为2015年4月30日；五、工程必须一次性竣工验收合格，质量达到合格标准、观感质量评价为良好；六、承包范围暂定总价2050万元（含税），乙方提供全额正式发票；七、违约责任：乙方未按合同规定向甲方提交合格的工程资料并办理完成有关工程验收合格证或逾期办理，影响甲方办理竣工备案手续的，每逾期一天，由乙方按1000元/天向甲方支付违约金，总额不超过暂定合同总价的5%等。第二部分通用条款，约定了词语定义及合同文件，其中2.1约定，合同包含的文件包括但不限于以下内容，并且其优先解释顺序如下：2.1.1本合同之补充协议及合同变更文件；2.1.2本合同协议书；2.1.3本合同专用条款；2.1.4本合同通用条款；2.1.5图纸……。其中第八条20项“施工中发生的设计变更及其他变更，乙方应在发生后2天内办理好签证手续报监理单位和甲方签章认可”等。第三部分专用条款，约定了承包范围包干总价为20500000元（含税），其中第二条（二）3项约定“如甲方需要对建筑结构做出改变或者在承包范围以外的工程量，经甲乙双方及监理确认后，签证生效，此费用由甲方需向乙方支付”，并约定了付款方式等其他内容。后潮桥公司按照信守化工交付的亚瑞公司设计的图纸以及兄弟公司设计的污水处理站图纸组织人员对案涉工程进行施工。

2014年11月25日，潮桥公司（甲方）与案外人徐祝兵（乙方）签订《瓦工清包工合同书》一份，约定甲方将信守化工厂区工程瓦工所有范围的项目发包给乙方，承包价格采用分项人工费，合同价款根据现场实际发生工程量及签证单为结算依据。其中第三条2.1约定，污水处理站项目及消防水池完成每立方砼工程量38元/m³，污水处理站上小房子不另计算。合同还约定了付款方式、施工实际与变更工期等内容。

2015年4月30日，本案双方签订《补充协议》一份，主要内容为：由于信守化工环境影响评估报告未能及时批复，双方协商暂时停工两个月（2015年2月5日至2015年4月5日），信守化工补偿潮桥公司每月20万作为工地管理人员及材料设备的租赁，现工程复工，双方协议如下：1、工程总承包价变更为2100万；2、工程自2015年5月1日起复工至2015年9月30日止竣工；……6、开工后，信守化工支付潮桥公司提供两月补偿共计50万，其余事项均与原“施工总承包协议”一致。

2015年11月3日，本案双方签订第二份《补充协议》，一是约定信守化工将氧化蒸馏区钢结构工程发包给潮桥公司施工，承包价170万元，进场后先支付30%预付款，其余工程结束付清。基础增加部分信守化工补偿潮桥20万，作为基础增加工程量的签证补偿。二是工程签证部分车间五设计变更、消防水池变更、施工现场内池塘土方换填共计签证40万，因此合同总价变更为2330万元整。

2016年1月5日，本案双方签订第三份《补充协议》，因信守化工增加办公楼装修、设备基础、设备接地，潮桥公司增加工程量，共计增加工程造价220万；增加路灯58套，电缆2500米，控制箱共计18.9万元（竣工后，按实际数量多退少补）。合同总价为2568.9万元。

2016年3月5日，本案双方签订第四份《补充协议》，因信守化工图纸增加工程量及变更项目部分内容，现双方补充协议：1、框架蒸馏区钢结构根据信守化工要求增加以及拆除人工费以及材料费共计2.5万，2、共用站软水池防腐共计1.1万元，3、框架蒸馏区水电消防造价报批48万。此次协议报价51.6万。根据补充合同内容，施工总承包合同总价变更为2620.5万元。

2016年4月22日，本案双方签订第五份《补充协议》，因信守化工图纸增加工程量以及变更项目部分内容，现双方协议如下：1、公用站设计变更（具体变更内容依据签证编号：2016-06）；2、协议报价16万；3、施工总承包合同总价变更为2636.5万元。

2016年5月10日，本案双方签订第六份《补充协议》，1、五车间设计变更，具体变更内容依据工程签证编号：2016-07；2、此次协议报价12万；3、现施工总承包合同总价变更为2648.5万元。

2016年5月26日，本案双方签订第七份《补充协议》，1、公用站设计变更，费用13万，西大门外墙至马路连接道路施工，包干费1.5万；2、此次协议报价14.5万元；3、现施工总承包合同总价变更为2663万元。

2017年2月22日，本案双方对付款达成补充协议，约定：1、2017年2月25日前信守化工支付潮桥公司10万元；2、竣工验收结束，所有资料完结后，信守化工支付20万元；3、余款2017年底结清。2017年8月23日，双方对付款又签订《补充协议》，约定：1、竣工验收结束，所有资料完结后，信守化工除了2017年2月22日所签订的补充协议支付潮桥公司20万元外，另多付工程款10万元；2、余款2017年底结清。2017年10月，双方对付款再次签订《补充协议》，约定：信守化工以潮桥公司需要的物资抵扣部分工程款，抵扣总额30万；扣除方式：从工程余款中一次性扣除。并约定合同签订之日起，视为抵扣和物资交易完成，双方不得以任何理由阻挠该协议的履行。

一审另查明，2016年11月29日，潮桥公司自制了江苏信守化工有限公司新厂区项目及污水处理站工程《工程结算文件》，其中汇总表列明：1、新厂区建设工程金额21072365.23元；2、污水处理工程7427843.03元，合计28502208.26元。

一审中，潮桥公司对2017年10月19日双方约定的物资抵扣30万元予以认可，确认信守化工已付工程款为26557725元。

一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，信守化工将其厂区建设工程发包给潮桥公司施工，信守化工应当按照约定向潮桥公司支付价款。

争议焦点一，潮桥公司施工的污水处理站项目工程款是否包含在双方签订的《施工总承包合同》价款中？当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，潮桥公司主张，污水处理站工程系扬州兄弟公司设计，并非亚瑞公司，而《施工总承包合同》的工程范围仅指亚瑞公司设计的图纸，故该部分工程款并不含在《施工总承包合同》的工程价款内，对潮桥公司的该项主张不予支持，理由如下：1、双方签订的《施工总承包合同》第二条（一）款承包范围虽约定“按亚瑞建筑设计有限公司设计的江苏信守化工有限公司涟水厂区施工图纸和有关技术文件的要求，负责信守化工有限公司涟水厂区的施工总承包”，但第二条第（三）款黑体标注“以上所述的工程承包范围为概括内容，具体以甲方提供的施工图纸和有关技术文件为准”，庭审中，潮桥公司认可兄弟公司设计的污水处理站工程图纸也系信守化工公司提供。2、专用条款第二条（二）3项约定“如甲方需要对建筑结构做出改变或者在承包范围以外的工程量，经甲乙双方及监理确认后，签证生效，此费用由甲方需向乙方支付”，庭审中，潮桥公司自认对污水处理站工程，并无双方及监理确认，也可证实该工程并非总承包合同范围以外的工程量。3、合同签订后的工程增项，双方均签订了书面协议，双方由此产生了10份《补充协议》，从协议内容来看，对于1万余元的增项，双方均在补充协议上有明确约定，也可说明双方对于合同的履行并无口头协议的交易习惯，因此，对于潮桥公司主张的污水处理站工程款700余万元，双方未签订书面协议，明显不合常理。4、双方签订的《补充协议》多次提及“工程总承包价”，均未表明不含污水处理站工程款，潮桥公司也无其他证据证实污水处理站工程款不含在上述总款内。综上，潮桥公司提供的证据并不能证实污水处理站工程款不含在双方签订的《施工总承包合同》价款内，因此，对于潮桥公司要求信守化工支付污水处理站工程款7427843元不予支持。

争议焦点二，对于信守化工欠付的工程款数额问题。根据双方2016年5月26日签订的补充协议可知，双方最终确定的案涉工程总款为26630000元，潮桥公司认可信守化工已付了26557725元（含抵扣物资的300000元），对于剩余的72275元，信守化工抗辩因潮桥公司有部分消防栓和路灯未做，故扣除了上述款项，潮桥公司对此不予认可。信守化工虽提供了2017年10月19日潮桥公司签字的《补充协议》，但从协议内容来看，双方仅约定了甲方（信守化工）以30万元物资“抵扣部分工程款项”，并非抵扣剩余的全部工程款，协议的其他内容亦不能得出剩余的72275元信守化工无需支付。因此，对于该部分款项，信守化工应当支付给潮桥公司。按照双方签订的补充协议约定：“余款2017年底结清”，信守化工未按时给付，已构成违约，故对于潮桥公司主张的逾期付款利息，法院调整为以欠付的72275元为基数，从2018年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。

争议焦点三，潮桥公司对欠付工程款是否享有建设工程价款优先受偿权？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。本案中，双方对于工程余款已通过《补充协议》约定在2017年底结清，因此，潮桥公司现主张建设工程价款优先受偿权已超过法定期限，不予支持。对于潮桥公司申请对信守化工污水处理站工程进行造价鉴定问题，因双方的合同总价系议定价格，并非审计价格，污水处理站造价的鉴定价格对本案并不具有参考性，对潮桥公司的该项鉴定申请不予准许。

综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、信守化工于判决生效后十日内给付潮桥公司工程款72275元及利息（以72275元为基数，从2018年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。二、驳回潮桥公司的其他诉讼请求。案件受理费69394元，由信守化工承担1884元，潮桥公司承担67510元。

本院二审期间，信守化工提交证据：2014年11月26日的工程定位测量、放线验收记录，证明污水处理站也在亚瑞公司设计的范围内，因亚瑞公司没有环保相关资质，才由兄弟公司对污水处理站进行施工图纸设计。潮桥公司质证称：该图纸仅是方位图、示意图，并非施工图，无法根据亚瑞公司的图纸测算污水处理站的的工程量，且该图纸形成时间是在双方签订合同之后，不能证明双方签订的施工总承包合同包含污水处理站工程。

本院经审理确认一审查明的事实。

本案二审争议焦点：污水处理站工程是否包含在双方签订的施工总承包合同约定的施工范围之内？

本院认为，污水处理站项目包含在双方签订的施工总承包合同约定的施工范围之内，潮桥公司主张污水处理站属于施工总承包合同之外增加的工程量不能成立。理由为：1.双方签订的施工总承包合同第二条第（三）款黑体标注“以上所述的工程承包范围为概括内容，具体以甲方提供的施工图纸和有关技术文件为准”，该条款并未限定施工图纸的范围，而兄弟公司设计的污水处理站工程图纸于2014年6月形成，时间在双方2014年11月7日签订施工总承包合同之前，该图纸后由信守化工交付给潮桥公司实际施工。2.2014年11月25日（施工总承包合同签订后18天），顾剑青作为潮桥公司代表与案外人徐祝兵签订的清包工合同中已含有污水处理站工程，说明污水处理站工程在本案双方签订施工总承包合同时已约定在潮桥公司施工范围。3.双方在施工总承包合同专用条款中约定，如有承包范围以外工程量，需通过监理确认，签证生效，但对于污水处理站工程，潮桥公司没有提供任何签证或者针对污水处理站工程的补充协议。4.双方对于合同签订后的增项工程已签订了多份书面补充协议，根据双方合同履行习惯，如污水处理站工程在合同范围之外，亦应有书面的补充协议。潮桥公司主张其多次要求信守化工对污水处理站工程进行签证或签订补充协议，但信守化工一直拒绝，对此，潮桥公司未能提供其向信守化工提出申请或书面通知的证据证实自身主张。综上，一审法院综合本案证据情况认定污水处理站工程包含在施工总承包合同范围之内，举证责任分配和裁判结果并无不当。潮桥公司主张污水处理站工程款应另行结算并主张工程款优先受偿权，本院不予支持。

潮桥公司二审中申请对涉案厂区工程和污水处理站工程建筑成本进行鉴定，本院认为，因双方施工总承包合同采用议价方式，鉴定意见对于本案不具有参考性，且现有证据已足以认定污水处理站工程包含在施工总承包合同范围之内，故对潮桥公司的鉴定申请本院不予准许。

综上，潮桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30800元，由上诉人江苏潮桥建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　徐　俊

审 判 员　　梁新星

审 判 员　　刘玉娟

二〇二一年六月三十日

法官助理　　钟　岩

书 记 员　　孙　静