山东省工业设备安装集团有限公司（原山东省工业设备安装有限公司）、菏泽鲁奥新能源发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁17民终708号

上诉人(原审原告)：山东省工业设备安装集团有限公司（原山东省工业设备安装有限公司），住所地山东省济南市历下区历山路70号。

法定代表人：赵常宝，总经理。

委托诉讼代理人：郭兴隆，上海市建纬（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许祝锋，上海市建纬（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:菏泽鲁奥新能源发展有限公司，住所地山东省菏泽市曹县青菏街道办事处路庄寨村。

法定代表人：孙梅，执行董事。

上诉人山东省工业设备安装集团有限公司因与被上诉人菏泽鲁奥新能源发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2020）鲁1721民初1764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

山东省工业设备安装集团有限公司上诉请求：1.依法撤销原判第三判项；2.判决上诉人在工程价款3940618.68元范围内对案涉恒立纸业天然气分布式能源站项目工程的折价或拍卖价款享有优先受偿权；3.判令《曹县恒立纸业天然气分布式能源站项目施工承包合同》于被上诉人接收起诉状副本时解除；4.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、1、案涉施工合同第十七条“工程结算”约定，并未约定被上诉人在15天审核期内未予答复则视为认可上诉人的结算文件，不属于结算默认条款，上诉人一审中也未以该条规定主张确认工程价款数额，故原判认定该条款为结算默认条款，并以此认定2019年8月25日为应付款日期、以该日期作为计算优先受偿权的起算日期，认定事实与适用法律均错误。2、涉案工程价款一直处于不确定状态，自上诉人2019年8月9日将结算资料通过电子邮件发送被上诉人邮箱后，被上诉人不置可否，又因施工合同并未约定结算的默认条款，故上诉人提起本案诉讼。即该工程价款数额直至一审审理后方能确定。因此，上诉人的工程价款优先受偿权，应从一审法院认定涉案工程价款之时方开始起算，上诉人主张优先受偿权并未超过法定期间，原判未判决上诉人享有优先受偿权错误。二、1、双方当事人从未对案涉施工合同是否解除作出任何意思表示。《曹县恒立纸业天然气分布式能源站项目施工承包合同》施工范围包括0期工程与二期工程两部分，2018年9月21日《菏泽恒立纸业天然气分布式能源站项目材料设备移交说明》并未对是否解除上述施工合同作出意思表示，原判仅凭不再施工二期工程认定双方解除了全部合同，没有证据支持。2、上诉人撤场并非解除合同撤场，而是为防止停工损失扩大而撤场。3、退一步讲，即使认定涉案施工合同于2018年9月21日解除，如前所述，由于被上诉人对上诉人报送的结算文件未置可否，涉案工程价款数额处于不确定状态，导致不能确定优先受偿权的具体数额从而无法行使该权利，本案中请求法院在查清工程价款数额后主张优先受偿权的法定权利，不受影响。综上所述，一审法院认定事实与适用法律均有错误，导致判决结果部分错误。

被上诉人未答辩。

山东省工业设备安装集团有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令《曹县恒立纸业天然气分布式能源站项目施工承包合同》于被告接收起诉状副本时解除；2.请求判令被告支付原告工程款3940618.68元，逾期付款利息损失237208元（以3940618.68元为基数，自2018年9月21日起暂计至2020年2月21日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），律师费损失60000元，合计4237826.68元，及以未付工程款为基数自2020年2月22日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿完毕之日止的利息损失；3.请求判决原告对案涉恒立纸业天然气分布式能源站项目工程折价或拍卖的价款在上述工程款3940618.68元范围内享有优先受偿权；4.请求案件受理费、保全费、鉴定费、保全担保费用由被告承担。

一审法院认定事实：2017年10月，菏泽鲁奥新能源发展有限公司（发包人）就其位于曹县恒立纸业有限公司的曹县恒立纸业天然气分布式能源站项目的施工与山东省工业设备安装集团有限公司（承包人）签订《曹县恒立纸业天然气分布式能源站项目施工承包合同》，约定：2.3.1施工范围：根据能源站总体布置情况划定能源站用地，用地红线内所有土建、设备安装施工（除双方特殊约定外）由承包人负责，包括但不限于能源站主体建筑及装饰、工艺设备安装、电气自控、配套消防、给排水工程，站区地面硬化、绿化、围墙等。2.3.2特殊约定：项目0期燃气锅炉燃气管道接入（含调压站）及燃气增压机入口前管道由发包人负责施工。能源站OPRA轮机燃气增压机的安装及增压机后到轮机的管道由承包人负责安装施工。能源站OPRA轮机电力接入部分以轮机并网柜为界限，承包人负责并网柜至轮机的部分电力接入施工。具体内容以施工图纸对应的工作内容的相应工程量及发包人认可签证的工程变更为准。3.1开工时间：2017年9月30日（根据工程整体进度实时调整）；2017年12月30日完成蒸汽供应（0期工程三台15t/h蒸汽锅中的两台）；3.2总工期：计划工期为6个月，自具备开工条件之日起，以项目工程完成建设施工联合调试通过之日止。4.1本合同工程价款为1075万元，为完成“2.3工程项目范围”的固定总价，不做调整。5.1发包人派驻本工程项目的代表为陈鑫，职务：项目经理。14.1.1本合同项下工程质量应达到国家规定的合格标准。17.1竣工报告批准后，承包人按本合同约定建设工程价款结算办法等有关规定向发包人代表提交“竣工结算报告”。发包人代表在承包人提交报告后15天内予以批准或提出修改意见及理由，并办理竣工结算。18.1本合同工程价款支付节点如下：合同签订生效后10日内付款30%，能源站结构封顶10日内付款20%，0期工程2台15t/h蒸汽锅炉安装、试运完成后10日内支付15%，燃汽轮机安装完成10日内支付15%，全部完成竣工并验收合格后10日内支付15%，质保期满30日内支付5%。22.11任何一方违约或过错，应向守约方赔偿全部损失，违约金少于实际损失的，均应赔偿给守约方造成的全部损失。22.12本合同所述的损失，包括但不限于诉讼费、律师费、检测费、检验费、鉴定费、评估费、财产保全费及其随附费用、拍卖费、公告费等全部费用，也包括因违约方行为导致守约方对第三方违约、被相关主管部门处罚而产生的相应赔偿责任和损失。合同另外约定了其他相关事宜。合同签订后，山东省工业设备安装集团有限公司按约定进场施工，并于2017年11月24日收到菏泽鲁奥新能源发展有限公司支付的工程预付款322.5万元。2018年1月，建设单位、施工单位、监理单位三方对1#、2#机组24h满负荷试运合格，对蒸汽管道吹扫检验合格。2018年5月2日，菏泽市产品检验检测研究院为山东省工业设备安装集团有限公司施工的工程发放编号为HJTJ-GAJ-2018-0110和编号为HJTJ-GAJ-2018-0111的特种设备安装、改造和重大修理监督检验证书（锅炉）。2018年5月15日，菏泽市产品检验检测研究院为山东省工业设备安装集团有限公司施工的工程发放编号为HJTJ-GDJ-2018-0038的管道安装监督检验证书。2018年8月30日，山东省工业设备安装集团有限公司向陈鑫邮箱发送邮件，载明：由于曹县项目自0期竣工以来迟迟未接到贵公司后期工程开工通知，且0期工程款迟迟未支付，特发此邮件申请撤场及0期工程款支付，望转发贵公司集采部尽快解决，并附工作联系函。2018年9月20日，山东省工业设备安装集团有限公司撤场。次日，山东省工业设备安装集团有限公司与菏泽鲁奥新能源发展有限公司签订《菏泽恒立纸业天然气分布式能源站项目材料设备移交说明》，载明：因收到菏泽鲁奥新能源发展有限公司通知，菏泽恒立纸业天燃气分布式能源站项目二期工程不再由山东省工业设备安装集团有限公司进行施工，我公司于2018年9月20日将人员、施工工机具及临时设施撤出此项目施工现场，并将用于此项目的主要材料及设备移交于菏泽鲁奥新能源发展有限公司，具体移交清单见附表。2018年10月18日，菏泽鲁奥新能源发展有限公司向山东省工业设备安装集团有限公司发送邮件，对山东省工业设备安装集团有限公司2018年10月15日的结算提出异议。2018年10月24日，菏泽鲁奥新能源发展有限公司代表陈鑫、赵日琨（大连派思工作人员、涉案项目的项目经理）与山东省工业设备安装集团有限公司代表王盟关于曹县项目施工合同结算事宜协商一致，并签订《曹县项目施工合同结算事宜会议纪要》，约定：1.关于项目结算方式，以项目现场实际发生的工程量及合同约定的结算方式来进行结算，对于工程实体以外的发生费用，由山东省工业设备安装集团有限公司来进行提出提交，由派思公司来进行审核，最终由双方协商确定。2.施工数量以施工图作为依据，按照项目现场实院发生的工作量，由山东省工业设备安装集团有限公司来进行提出提交，由派思公司现场项目经理审核，以工程签证的方式提出确认。3.工程材料单价，由山东省工业设备安装集团有限公司按照合同约定提出项目施工期间实际采购价格清单，由菏泽鲁奥新能源发展有限公司进行审核，经双方确认，此价格清单作为后续决算书的价格依据。山东省工业设备安装集团有限公司将于2018年11月10日前将第2.3条约定的工程数量及材料单价以邮件的形式提交给派思公司进行审核。2018年11月12日，山东省工业设备安装集团有限公司以邮件的形式将上述材料发送到赵日琨邮箱。2019年8月9日，山东省工业设备安装集团有限公司以邮件的形式将自行编制的工程结算书发送到赵日琨、蔡自强（菏泽鲁奥新能源发展有限公司委托的设计单位的工作人员）邮箱，该结算书载明结算总价7165618.68元。赵日琨收到邮件后，未予答复。因菏泽鲁奥新能源发展有限公司未支付工程款，也未通知复工，山东省工业设备安装集团有限公司于2020年4月15日诉至本院。另查明，山东省工业设备安装集团有限公司为该案支付律师费60000元，诉讼财产保全责任险保险费5136元。

一审法院认为，原、被告2017年10月签订的《曹县恒立纸业天然气分布式能源站项目施工承包合同》是双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，为有效合同，对双方均具有约束力。根据原告提供的机组24h满负荷试运记录、管道吹扫签证，结合《曹县恒立纸业天然气分布式能源站项目施工承包合同》第18.1约定，截止到2018年1月份，被告至少应支付原告工程款至65%，即698.75万元，被告除支付预付工程款322.5万元外，至今未支付工程款，原告据此请求解除合同，本院予以支持。根据原、被告2018年9月21日签订的《菏泽恒立纸业天燃气分布式能源站项目材料设备移交说明》，原、被告已于2018年9月21日达成协议，被告的菏泽恒立纸业天然气分布式能源站项目二期工程不再由原告进行施工，原、被告已解除了合同，现原告请求判决《曹县恒立纸业天然气分布式能源站项目施工承包合同》于被告接收起诉状副本时解除，不予支持。建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，现原告提供的机组24h满负荷试运记录显示合格、管道吹扫签证检查结论为符合要求，原告施工的锅炉、管道经相关部门发放了监督检验证书，说明原告施工的工程质量合格，被告应按合同约定支付工程款。2018年10月24日，原、被告签订了《曹县项目施工合同结算事宜会议纪要》，对项目结算方式、施工数量、工程材料款进行了变更，原告按变更后的约定对已施工工程制作了工程结算书，并于2019年8月9日发送到被告指定邮箱，被告应按《曹县恒立纸业天然气分布式能源站项目施工承包合同》17.1约定于收到该邮件15天内予以答复，现有证据不能证明被告按约定进行了答复，视为被告认可该结算文件，原告请求按照结算文件结算工程总价7165618.68元，应予支持，扣除预付工程款3225000元后，被告应再支付工程款3940618.68元。被告未按约定节点支付工程款，给原告造成损失，原告依据《曹县恒立纸业天然气分布式能源站项目施工承包合同》22.11、22.12约定请求被告支付逾期付款利息（以3940618.68元为基数，自2018年9月21日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）、律师费60000元、诉讼财产保全责任险保险费5136元，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，本案中，被告未按约定节点付款，经原、被告多次磋商后，原告按2018年10月24日双方签署的《曹县项目施工合同结算事宜会议纪要》要求，于2019年8月9日将包括结算资料发送给被告指定邮箱，被告未在《曹县恒立纸业天然气分布式能源站项目施工承包合同》17.1约定的收到该邮件15天内予以答复，至此，原告应知道自2019年8月25日起被告欠其工程款3940618.68元，原告主张优先受偿权的期间应自2019年8月25日至2020年2月24日，原告于2020年4月15日向本院提起诉讼，超过该期间，对其该主张本院不予支持。综上所述，原告请求判令《曹县恒立纸业天然气分布式能源站项目施工承包合同》于被告接收起诉状副本时解除、对原告施工的涉案恒立纸业天然气分布式能源站项目工程折价或拍卖的价款在工程款3940618.68元范围内享有优先受偿权，本院不予支持，对原告请求被告支付工程款3940618.68元及逾期付款利息、律师费、诉讼财产保全责任险保险费，予以支持。一审法院判决：一、被告菏泽鲁奥新能源发展有限公司于判决生效后十日内支付原告山东省工业设备安装集团有限公司工程款3940618.68元及逾期付款利息（以3940618.68元为基数，自2018年9月21日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告菏泽鲁奥新能源发展有限公司于判决生效后十日内支付原告山东省工业设备安装集团有限公司律师费60000元、诉讼财产保全责任险保险费5136元；三、驳回原告山东省工业设备安装集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费40702元，保全申请费5000元，合计45702元，由原告山东省工业设备安装集团有限公司负担200元，被告菏泽鲁奥新能源发展有限公司负担45502元。

本院二审期间，当事人未提交新的证据，本院对一审判决查明的事实予以认定。

本院认为，关于上诉人对涉案工程款是否享有优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条规定，承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。承包人是否享有优先受偿，首先要确定发包人应当给付工程款的日期。根据双方签订的《菏泽恒立纸业天燃气分布式能源站项目材料设备移交说明》，上诉人已经于2018年9月20日撤离涉案施工，现并将主要材料及设备移交与被上诉人。根据双方签订的结算事宜会议纪要以及双方的邮件来往，上诉人将工程结算书发送到被上诉人工作人员的邮箱，但被上诉人超过15日未予答复。一审法院认定上诉人自2019年8月25日为发包方应支付工程款日期即优先受偿权的期间起算点并无不当，但根据2021年1月1日起施行的上述司法解释的规定，优先受偿权的期限最长不超过18个月，上诉人主张优先受偿权的期间应自2019年8月25日至2021年2月24日。上诉人起诉主张优先受偿权不超过期限，本院予以支持。关于涉案施工承包合同是否已经解除的问题。据双方于2018年9月21日签订的《菏泽恒立纸业天燃气分布式能源站项目材料设备移交说明》，双方约定的菏泽恒立纸业天然气分布式能源站项目二期工程不再由原告进行施工，双方已实质解除涉案合同，故上诉人请求判决解除涉案合同，一审法院未予支持并无不当。综上所述，山东省工业设备安装集团有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省曹县人民法院（2020）鲁1721民初1764号民事判决第二项、第三项；

二、变更山东省曹县人民法院（2020）鲁1721民初1764号民事判决第一项为“被告菏泽鲁奥新能源发展有限公司于判决生效后十日内支付原告山东省工业设备安装集团有限公司工程款3940618.68元及逾期付款利息（以3940618.68元为基数，自2018年9月21日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），山东省工业设备安装集团有限公司对其施工的恒立纸业天然气分布式能源站项目工程折价或拍卖的价款在工程款3940618.68元范围内享有优先受偿权；”

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费40702元，保全申请费5000元，合计45702元，由原告山东省工业设备安装集团有限公司负担200元，被告菏泽鲁奥新能源发展有限公司负担45502元。二审案件受理费38325元，由上诉人山东省工业设备安装集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　丁亚涛

审判员　　井　慧

审判员　　秦　迅

二〇二一年四月一日

书记员　　王　森