***、湖北水总水利水电建设股份有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

湖北省襄阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂06民终3934号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年6月15日出生，汉族，住襄阳市襄城区。

委托诉讼代理人：郭礼明，湖北春园律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：湖北水总水利水电建设股份有限公司，住所地：武汉市硚口区建一路51号。

法定代表人：李建林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：江军，湖北成和诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：汉江国有资本投资集团有限公司，住所地湖北省襄阳市襄城北街1号。

法定代表人：伍军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李正勤、何贵林，湖北思扬律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人湖北水总水利水电建设股份有限公司（以下简称湖北水总公司）、被上诉人汉江国有资本投资集团有限公司（以下简称汉江国投公司）建设工程合同纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2017）鄂0691民初2227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人郭礼明、上诉人湖北水总公司委托诉讼代理人江军、被上诉人汉江国投公司的委托诉讼代理人李正勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原判第一项第二项，改判“一、湖北水总公司于判决生效之日起七日内支付***工程款1579927元，并支付自2016年7月22日始按年利率6%计算的利息至付清之日止；二、汉江国投公司对上述款项在831449元范围内承担支付责任”。2.上诉费由二被上诉人负担。事实和理由：原审认为“上诉人主张合同外工程款555349元证据不足，不予支持”错误。一、诉讼中，上诉人申请调取了深圳工业园工程指挥部关于上诉人主张工程款结算资料。上诉人主张合同外工程款证据充足。二、重审中，虽然上诉人认为对工程款的鉴定申请应当由被上诉人提出，但上诉人在被上诉人未申请的情形下为了加强证明而提出申请鉴定。原审法院将不能鉴定的法律后果判由上诉人承担。上诉人认为：1.鉴定机构要求的招、投标文件与合同外工程无关。该资料应由汉江国投公司提供。2.虽未鉴定，法院应当按照现有证据裁判。三、二被上诉人均未否认上诉人所作的合同外工程，却否认大信正则公司的造价鉴定，却没有提供相应的证据推翻该鉴定，依法应当承担不利的后果。

汉江国投公司辩称，我方与湖北水总公司签订了工程发包合同，合同的相对人为湖北水总公司，工程是否有增加应由湖北水总公司向我方主张。***主张由于两家鉴定公司资料不全不予鉴定的问题，应该另案解决。

湖北水总公司辩称，***上诉针对合同外工程款，我方不排除向建设方主张权利。我方未得到业主的工程款的情况下，不应当承担上述款项。

湖北水总公司上诉请求：1.依法撤销（2017）鄂0691民初2227号民事判决，发回重审或者依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院程序严重违法。被上诉人***于2019年5月27日变更的诉讼请求，申请时间不符合法律规定，原审法院支持其变更诉求，违反民诉法及司法解释对程序时间的限制性规定。二、原审法院判决湖北水总承担发包方未支付的276100元及利息，没有法律依据。1.原审法院判决显失公平，违反各方协议约定。湖北水总公司并未参与实际经营，仅仅约定收取管理费。现汉江国投公司的剩余工程款并没有支付，原审判决湖北水总公司承担未付工程款及利息责任显失公平。2.原审法院适用法律错误。原审法院已经认定湖北水总与***属于挂靠关系，但同时又适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的规定，该条仅适用的是违法转包、分包情形，不适用挂靠关系。三、尹海波从湖北水总共管账户中领走的30万元应当予以扣减。1.尹海波是***承包该工程的领款人之一。2.该笔款项是从共管账户中领走，没有***的签章认可，不可能被领取，该笔款项应当视为湖北水总按合同支付给***的工程款。四、原审法院没有认定***未全部履行协议约定的义务。五、湖北水总公司不应当支付工程逾期利息，原审法院认定逾期利息标准超出诉讼请求，适用法律错误，属于违法裁判。六、原审法院对诉讼费的分担不符合法律规定。

***辩称，一、原审不违反法律程序。原审中，经法官释明，答辩人选择变更诉讼请求，该变更请求在原审庭审辩论终结前，符合民事诉讼法的规定。二、原审判决湖北水总公司支付发包人未付的276100元及利息正确。三、尹海波领取的30万元与***无关。四、原审判决逾期利息按年利率6%计算正确。六、原审分担诉讼费合理。

汉江国投公司辩称，一审法院判决正确，我方应该只在欠湖北水总公司276100元中承担责任，其他的与我方无关。

***向一审法院起诉请求：1.湖北水总公司支付***工程款754000元，并自起诉之日起至款付清之日止按银行同期贷款利率赔偿利息损失；2.汉江国投公司支付***工程款831449元，并自起诉之日起至款付清之日止按银行同期贷款利率赔偿利息损失；3.案件受理费由湖北水总公司、汉江国投公司负担。诉讼过程中，***变更诉讼请求为：1.判令湖北水总公司支付工程款1585449元，并自起诉之日起至款付清之日止按银行同期贷款利率赔偿利息损失；2.判令汉江国投公司在欠付工程价款831449元范围内承担责任。

一审法院认定事实：2008年7月16日，原襄樊市政府投资工程建设管理中心向湖北水总公司发出《中标通知书》，通知湖北水总公司为湖北深圳工业园排水渠第二标段施工工程的中标人，中标价为5026100元，中标工期150天。汉江国投公司作为发包人与承包人湖北水总公司订立《建设工程施工合同》，该合同主要约定，工程名称湖北深圳工业园排水渠改建工程第二标段，工程地区襄樊市襄阳区，工程内容见招标文件和施工图纸及补充设计文件，工程立项批准文号襄樊政发[2008]36号，资金来源政府投资，承包范围见招标文件和施工图纸及补充说明，合同工期总日历天150天，开工日期2008年7月20日，竣工日期2008年12月16日。工程质量标准为合格工程，合同价款为5026100元，本报价包含完成全部工程及完成所必须的附属工程、临时工程、材料、劳务等全部费用，也包含各类建材的市场风险和国家政策性调整风险等。除业主提出的变更外，一律不作调整。该工程已备案。

2008年8月20日，湖北水总公司（甲方）与***（乙方）签订《协议书》，该协议主要约定，为明确甲乙双方在施工过程中的权利和义务，促使双方互相创造条件，搞好配合协作，按时保质保量完成工程任务，双方充分协商签订协议共同遵守。甲方的权利义务：1.协商与建设单位、质量主管部门及现场监理的关系。委派现场负责人、施工员及财会员各一人，三人工资每月合计8500元由乙方按月承担，三人电话费每月合计共400元由乙方承担。2.督促乙方按时保质保量完成工程任务。3.督促乙方搞好现场安全管理。4.配合乙方建立财务管理制度，并按要求建账。5.按工程总造价向乙方按进度收2%的管理费。6.甲方必须向乙方提供税务登记证及外出经营许可证。乙方的权利和义务：1.乙方应承担甲方与建设单位所签工程施工合同的全部责任，并独享相应的权利。2.加强安全管理。3.承担甲方领导应处理乙方工程事实的相关费用及工资（不含项目部人员）。资金管理实行双控，甲方派会计，乙方派出纳，所有资金进出由项目部财务统一管理，杜绝私人行为。对没工程量保证的工程款结算，资金由项目财务存放，待审计完后支付。本协议连同甲方与建设单位所签施工合同对乙方具有同等法律效力，自甲方与建设单位签订施工合同之日起生效，工程结束自行终止。该合同尾部甲方处加盖湖北水总湖北深圳工业园排水渠工程第二标段项目部印章，欧阳绍斌签名，乙方处***签名。

上述协议签订后，***即派人进场施工，2009年2月竣工，该工程已经建设单位经验收合格。合同履行过程至***起诉前，汉江国投公司陆续向湖北水总公司支付4750000元，***从湖北水总公司处领取工程款3901000元。就剩余工程价款的支付问题，双方因合同外实际发生的工程量发生争议，***以大信正则公司向其提供的《湖北深圳工业园排水渠工程结算合同外汇总表》载明的工程价款555349元（该工程招标清单量与设计不符部分增加工程量报价为279916元、现场签证部分报价为275433元）为依据向汉江国投公司、湖北水总公司主张工程款时遭拒，为此引起本案诉讼。

诉讼过程中，汉江国投公司、湖北水总公司对该增加的工程量均不认可。***即向一审法院申请调取襄阳市政府投资审计局、大信正则公司对湖北深圳工业园第二标段增加工程量现场签证部分的证据、工程竣工验收资料、工程结算合同外汇总表的真实性被获准。一审法院依职权向湖北深圳工业园（襄樊）工程建设指挥部调取该工程进行决算审计的资料如下：1.2015年5月21日，深圳工业园善后工作小组向襄阳市政府投资审计局报送的《关于申请对深圳工业排水明渠工程二标进行决算审计的报告》载明，根据深圳工业园指挥部领导批示报告，要求我部对深圳工业园排水明渠工程二标段进行决算审计，施工单位报送金额为5794000元。该工程于2009年3月开工建设，2010年12月通过竣工验收，施工单位为湖北水利水电建设股份公司，现委托贵局对该工程及时进行决算审计，并出具审计意见。2.大信正则公司以跟踪审计项目部名义，根据襄樊市深圳工业园工程建设指挥部通用函、合同外实际发生工程量确认表对该工程招标清单量与设计不符部分增加工程量报价为242667.26元、现场签证部分报价为525265.89元。经质证，***对上述证据无异议。湖北水总公司认为***对合同外的工程价款未对其提出诉讼请求，若***与汉江国投公司认可该工程量，其并无异议。汉江国投公司则认为合同外的工程价款未经政府审计局审计，其不予认可。***还陈述，增加的工程量系工程指挥部要求变更，不在合同价款内。襄阳市政府投资审计局接收善后小组提交的报告后，对合同内的工程造价予以确认，对合同外的工程造价以协议书中约定5026100元的合同价款包含完成全部工程为由不予确认。

湖北水总公司还举出案外人尹海波领款300000元的证据，认为该款应从***主张的工程款中扣除。湖北深圳工业园排水渠（第二标）工程项目经理欧阳绍斌到庭证实，该工程由***、尹海波等七人合伙从湖北水总公司处承接，以***的名义与湖北水总公司签订合同，尹海波从该工程款中领取的300000元应全部视为湖北水总公司按合同支付给他们的工程款。

2016年10月20日，一审法院作出（2016）鄂0691民初1686号民事判决，判决湖北水总公司支付***工程款748478元及相关利息；襄阳建投公司支付***工程款276100元及相关利息；驳回***的其他诉讼请求。***、汉江国投公司不服，向襄阳中院提出上诉。襄阳中院审理后认为，一审判决认定事实不清。***一审诉讼中提供了湖北深圳工业园排水渠工程结算合同外汇总表及合同外实际发生工程量确认表等证据，一审法院亦根据***的申请，到相关部门调取了上述证据。但一审法院仅以***未提供证据原件及襄阳市建设投资经营有限公司未在案涉工程结算合同外汇总表及合同外实际发生工程量确认表上签字或盖章确认为由，驳回***要求支付合同外工程价款的请求，属认定事实不清。重审时，应对案涉合同外工程量予以审查。2017年7月28日，襄阳中院作出（2017）鄂06民终1604号民事裁定，撤销一审法院（2016）鄂0691民初1686号民事判决，发回重审。

本案审理过程中，***于2018年3月6日向一审法院提出申请，要求对涉案合同外工程价款进行司法鉴定。一审法院对外委托鉴定部门委托湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司对案涉争议工程进行鉴定。2018年8月20日，东方宏宇公司以“其于2018年6月6日向法院提交本合同纠纷案需提供的资料目录，于2018年8月13日再次向法院提交质证资料告知书，截止2018年8月20日相关当事人仍不能提供鉴定所需的如下资料：1.招标文件2.投标文件商务标3.施工合同4.单位工程竣工验收报告，致使鉴定工作无法继续进行。根据《司法鉴定程序通则》相关规定，决定终止此次鉴定工作，并退还所有鉴定材料”为由向一审法院告知终止本次鉴定。2018年8月24日，一审法院将以上内容告知***后，其要求再次申请重新选定鉴定机构进行鉴定被获准。2019年3月11日，一审法院对外委托鉴定部门再次以当事人未在规定时间内提交鉴定资料，导致鉴定不能为由将鉴定申请退回。对此，***认为拒不提供鉴定资料的责任应由湖北水总公司、汉江国投公司承担，请求法院按照现有证据依法裁判。

一审法院认为，***系没有施工资质的实际施工人，其与湖北水总公司签订的协议书、挂靠借用湖北水总公司名义与汉江国投公司签订的《建设工程施工合同》，均因违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***作为该工程项目的实际施工人，在案涉工程已竣工验收的情形下，有权向湖北水总公司主张该工程项目剩余的工程款。湖北水总公司已向***支付3901000元，扣除***应当按合同总标的额5026100元的2%向湖北水总公司交纳管理费100522元外，湖北水总公司还应当支付***工程款1024578元，并承担相应的利息损失。利息从应付工程价款之日计付。***与湖北水总公司对付款时间没有约定，***请求自起诉之日计算并无不当，一审法院予以支持；双方当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，***请求按照按银行同期贷款利率计息，目前中国人民银行不再公布贷款基准利率，一审法院结合案件实际情况，酌情认定案涉欠付工程价款利息以年利率6%标准计算为宜。关于湖北水总公司辩解尹海波从第二标段项目部领走300000元，应当从***的工程款中扣减、***未支付相关费用的意见，因其没有提交有效证据证实，故湖北水总公司的该项辩解意见，一审法院不予支持，湖北水总公司可持相应证据向相关权利人另行行使权利。

关于***主张汉江国投公司在欠付工程价款831449元范围内承担责任的诉讼请求。《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，汉江国投公司与湖北水总公司约定总工程价款为5026100元，汉江国投公司已支付4750000元，尚余276100元未付，根据上述规定，汉江国投公司只在欠付工程价款276100元范围内承担责任。***还诉请汉江国投公司支付其合同外工程价款555349元，其提交大信正则公司制作的《湖北深圳工业园排水渠工程结算合同外汇总表》复印件与一审法院依***申请调取大信正则公司制作的《湖北深圳工业园排水渠工程结算合同外汇总表》结论相互矛盾，为此，***向一审法院提出对合同外工程价款进行鉴定，因欠缺鉴定所需的部分资料导致鉴定不能，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，对***诉讼请求经一审法院核实的部分予以支持；其主张合同外工程价款555349元，因证据不足，一审法院不予支持，***可在提供新的证据后另行主张权利。综上所述，对***主张湖北水总公司支付其1024578元工程款及相应利息、主张汉江国投公司在欠付工程价款276100元范围内承担责任的诉讼请求，一审法院予以支持；对其超出此范围之外的其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、湖北水总水利水电建设股份有限公司于本判决生效之日起七日内支付***工程款1024578元，并支付自2016年7月22日起按年利率6%计算的利息至付清之日止；二、汉江国有资本投资集团有限公司对上述款项在276100元范围内承担支付责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19070元，由湖北水总水利水电建设股份有限公司负担14021元，汉江国有资本投资集团有限公司负担5049元。

二审中，当事人没有提交新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，案涉工程系以湖北水总公司名义投标、中标，并与汉江国投公司（原襄樊市建设投资经营有限公司）签订《建设工程施工合同》，该合同不违反法律、行政法规的规定，合法有效。湖北水总公司随后与***签订《协议书》，实质是***借用湖北水总公司的名义承建该工程，双方之间形成挂靠关系。因***不具备相应的建筑资质，故该协议无效。对于发包人的施工合同而言，湖北水总与***之间的挂靠关系属于内部关系，***向湖北水总公司主张工程款的依据并非施工合同关系，而是二者之间的挂靠关系。虽然挂靠协议无效，但该工程系***施工完成，相应的折价款亦应支付给挂靠人，故作为被挂靠人的湖北水总公司应当根据双方所签协议，在汉江国投公司已付款范围内承担转付责任，被挂靠人从发包人处收取工程款后拒不支付给挂靠人，挂靠人有权向被挂靠人追索。就本案而言，湖北水总公司在向发包人领取相应工程款，扣除管理费后，下余款项748478元应当支付给***，并应向***承担相应的利息损失。因挂靠关系无法衍生出工程款请求权，挂靠人的建设成果直接交付给发包人，由发包人享有，故挂靠人缺乏向被挂靠人主张工程款的权利基础。因此，湖北水总公司上诉提出其不应承担发包方未支付的276100元及利息，理由成立，本院予以支持。关于***是否可以直接向发包人主张工程欠款的问题，虽然***与发包人之间不存在施工合同关系，但挂靠人作为事实上的承包人，在被挂靠方未积极主张工程欠款的情况下，应当允许挂靠人向发包人主张工程欠款，以保障挂靠人的权利。因此，汉江国投公司应当向***支付下余的276100元的工程欠款，并承担相应的利息，此种处理方式亦不损害发包人的相关利益。***起诉时的诉讼请求亦是要求汉江国投公司直接支付工程欠款，虽然其后来变更诉讼请求，要求汉江国投公司在欠付湖北水总公司工程价款范围内承担责任，但考虑到汉江国投公司仍然负有支付工程款的义务，为避免案件审理程序上的反复，减少当事人的诉累，本院决定判决由汉江国投公司直接承担支付工程款的义务。关于利息标准问题，***请求按照按银行同期贷款利率计息，因目前中国人民银行不再公布贷款基准利率，一审法院酌情以年利率6%标准计算，处理并无不当。湖北水总公司上诉还提出尹海波从第二标段项目部领走300000元，应当从***的工程款中扣减，因尹海波为何领款，是否受***委托领款，湖北水总公司均未能提交相应证据予以证实。因此其主张该300000元应冲抵工程款的请求，因证据不足，本院难以支持。***上诉要求支持其合同外工程款555349元的问题，因***在一审中提交大信正则公司制作的《湖北深圳工业园排水渠工程结算合同外汇总表》复印件与一审法院调取大信正则公司制作的《湖北深圳工业园排水渠工程结算合同外汇总表》结论相互矛盾，无法作为认定工程款的依据。为此，一审法院根据***的申请，拟对合同外工程价款进行鉴定，因欠缺鉴定所需的部分资料导致鉴定不能，故应由***承担举证不能的法律后果。故***要求支付合同外工程款的请求，因证据不足，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；湖北水总公司上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

一、撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院（2017）鄂0691民初2227号民事判决；

二、湖北水总水利水电建设股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款748478元，并支付自2016年7月22日起至款付清之日止按年利率6%计算的利息；

三、汉江国有资本投资集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款276100元，并支付自2016年7月22日起至款付清之日止按年利率6%计算的利息；

四、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费19070元，由湖北水总水利水电建设股份有限公司承担11442元，汉江国有资本投资集团有限公司承担5721元，***承担1907元。二审案件受理费，***交纳9353元，由***承担，湖北水总水利水电建设股份有限公司交纳19070元，由湖北水总水利水电建设股份有限公司承担9535元，汉江国有资本投资集团有限公司承担9535元。

本判决为终审判决。

审判长　魏　俊

审判员　严庭东

审判员　刘丹丹

二〇二〇年七月一日

书记员　梅若璇