某某、郑州现代农业示范区管理委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫01民终3593号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年10月29日出生，汉族，住河南省新野县。

委托诉讼代理人：郑文君，河南金学苑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨森林，河南金学苑律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：郑州现代农业示范区管理委员会，住所地河南省郑州市中牟县陇海路5号院，统一社会信用代码：11410122060001451E。

负责人：刘聚宝。

委托诉讼代理人：王天培，河南英泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：德信建设工程有限公司，住所地郑州经济技术开发区航海东路1776号中兴新业港二期27号楼3层301，统一社会信用代码：914101007779545674。

法定代表人：王明祖，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘千慧，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：席腾飞，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南省创业市政工程有限公司，住所地郑州市金水区花园路北段融元广场B座30、31号，统一社会信用代码：91410100271726663H。

法定代表人：张立忠，该公司公司执行董事。

委托诉讼代理人：李建飞，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：席文战，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人郑州现代农业示范区管理委员会（以下简称“郑州农业示范区管委会”）、德信建设工程有限公司（以下简称“德信公司”）、河南省创业市政工程有限公司（以下简称“创业市政公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初8781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人郑文君、被上诉人郑州农业示范区管委会的委托诉讼代理人王天培、被上诉人德信公司的委托诉讼代理人席腾飞、被上诉人创业市政公司的委托诉讼代理人席文战到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法撤销中牟县人民法院（2020）豫0122民初8781号判决书；2、改判创业市政公司向上诉人支付欠付工程款1129765.44元，郑州农业示范区管委会在欠付工程款338089.68元的范围内向上诉人承担责任；3、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：根据一审法院查明的事实，案涉工程价款为3380896.71元，创业市政公司实际已支付工程款3042807.03元，欠付工程款338089.68元。上诉人实际收到工程款项1249968.6元，扣除上诉人向创业市政公司借款及利息1001162.67元，尚余1129765.44元工程款未收到。一、原审法院认定事实不清。虽然上诉人曾与被上诉人创业市政公司约定以工程价款的77%作为施工费用，但是在整个项目施工过程中，创业市政公司并未就该项目施工作出任何贡献，案涉项目的施工以及协调工作均为上诉人组织安排，创业市政公司不应依据合同取得23%的项目利润。案涉《建设工程施工合同》《河南省创业市政工程有限公司责任目标管理协议书》均为无效合同。***为实际施工人，实际为案涉建设工程投入资金，采购苗木，雇佣工人并发放工资，依法享有对案涉工程价款的请求权。创业市政公司与***签订《河南省创业市政工程有限公司责任目标管理协议书》，实质上是将案涉工程非法转包给***施工。因***系无施工资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，该《河南省创业市政工程有限公司责任目标管理协议书》也应依法认定为无效。创业市政公司借用德信公司资质投标并非法转包工程，应对《河南省创业市政工程有限公司责任目标管理协议书》无效承担主要责任。创业市政公司不应从无效合同中获益。二、原审法院适用法律错误。《建设工程司法解释（一）》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故在建设工程质量合格的情况下，实际施工人直接向发包人请求参照合同约定支付工程价款，有法律和法理依据。此处，参照合同约定支付工程价款，指的是参照发包方与承包方的合同约定支付工程价款，在本案中，支付案涉工程款参照的应为郑州农业示范区管委会和德信公司之间签订的《建设工程施工合同》。根据案涉《建设工程施工合同》约定，郑州农业示范区管委会应支付的工程总价款为3380896.71元，目前尚欠338089.68元未支付，该工程款已经迟延支付数年之久，早应全部结清，上诉人应得款项应当以发包人郑州农业示范区管委会的应付款项为基数减去上诉人已经收到的款项计算。原审判决以创业市政公司实际收到的工程款的77%作为基数计算上诉人应得工程款，显然属于法律适用错误，依法应当予以纠正。

郑州农业示范区管委会辩称：一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

德信公司辩称：上诉人的第一、二项上诉请求与德信公司无关。诉讼费的承担是依据责任的大小比例。德信公司不承担任何责任，不应当分担本案的诉讼费用。本案一审事实认定清楚，法律适用正确。德信公司与***没有合同关系，上诉人无权向德信公司主张权利。

创业市政公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回***的上诉请求，维持原审判决。1.虽然创业市政公司与***签订的《河南省创业市政工程有限公司责任目标管理协议书》无效，但***亦无权突破合同相对性基本原则，依然要受合同相对性的约束。换言之，合同无效不是突破合同相对性的法定理由，合同无效应按照无效的法律后果进行处理即可。即***只能依据与创业市政公司签订的《责任目标管理协议书》主张权利，不能因合同无效，就要求依据郑州农业示范区管委会与德信公司之间的《建设工程施工合同》向创业市政公司主张权利。2.原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《民法典》第793条第1款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”由此可知，合同无效折价补偿原则，是必须参照当事人合同关于工程价款的约定进行折价，***要求以郑州农业示范区管委会与德信公司签订的《建设工程施工合同》的约定主张权利，显然违背了合同相对性和合同无效折价补偿原则，不应支持。3.原审法院严格按照《责任目标管理协议书》约定给予了***折价补偿。涉案《责任目标管理协议书》约定：“工程总价的77%为***的施工费；创业市政工程依照建设方拨款进度，按比例支付给***；***承担工程总价77%费用内的国家规定的各项税费。”郑州农业示范区管委会就涉案项目已付德信公司工程款为3042807.03元，创业市政公司依照协议约定按比例支付给***施工费2342961.41元(3042807.03元×77%）。综上，***上诉请求无事实和法律依据，应依法驳回***的上诉请求，维持原审判决。

***向一审法院起诉请求：1.判令三被告向原告支付中牟.国家农业公园道路绿化工程二标段工程款1242684.81元；2.三被告承担本案诉讼费用。一审诉讼中，***变更第一项诉讼请求为：请求被告郑州农业示范区管委会在欠付工程款338089.68元范围内向原告支付工程款，请求被告德信公司在已收到郑州农业示范区管委会却未向创业市政公司支付的工程款565242.86元范围内向原告支付工程款，请求被告创业市政公司向原告支付工程款1170946.11元并向原告支付迟延履行利息（按照中国人民银行同期贷款利率，从创业市政公司收到应付工程款之日起计算至原告实际收到之日止）。

一审法院认定事实：郑州农业示范区管委会于2013年1月对中牟·国家农业公园道路绿化工程施工项目二标段进行施工招标，后德信公司中标。

2013年2月27日，郑州农业示范区管委会（发包人）与河南德信园林建设工程有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，主要内容为：第一部分一、工程名称中牟·国家农业公园道路绿化工程施工，工程内容以招标公告内容为准。二、承包范围为施工图纸和工程量清单内的全部内容。三、开工日期为2013年3月1日，竣工日期为2013年4月14日。合同工期总日历天数45天。五、合同价款为3563686.52元。第二部分十一、38.2承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。附件四《市政工程质量保修书》载明：具体质量保修范围包括绿化、灌溉等。质量保修期：1.灌溉工程2年；2.乔木、灌木保活期为2年；3.草皮养护期为2年。

同日，河南德信园林建设工程有限公司（甲方）与创业市政公司（乙方）签订《河南德信园林建设工程有限公司工程管理协议书》，主要内容为：甲方中标承建的中牟国家农业公园道路绿化工程，地点中牟雁鸣湖，合同造价356.3680万元，由乙方负责管理施工。三、甲乙双方同意，对于国家行政行业主管部门明文规定应缴纳的税金和费用，由甲方从乙方工程款中代扣代缴。四、乙方向甲方缴纳该项目总决算价款的1%作为工程管理费（工程价款参照合同造价，以决算价款为准）。签订管理协议需缴全部管理费用。五、乙方应按税务机关规定上缴相关税费。

创业市政公司（甲方）与***（乙方）签订《责任目标管理协议书》，主要内容为：由乙方对中牟国家农业公园道路绿化工程施工项目（二标段）实施施工管理。一、1.工程名称为中牟国家农业公园道路绿化工程施工项目（二标段）。3.工程内容：对工程项目实行施工承包管理。工程内容包括图纸内工程量、建设单位额外或者临时确定的工程量。4.施工及其他费用：以工程总价的77%作为乙方的施工费，甲乙双方各自承担各自费用的国家规定的各项税费，工程总价以最后的决算价为准，结算时不再调整比例。六、本工程开工日期为2013年2月26日，竣工日期为2013年4月12日，总工期45日历天。十二、甲方依照建设方拨款进度，按比例支付给乙方。乙方承担工程总价77%费用内的国家规定的各项税费。十四、双方同意，按照乙方所完成工程量总价的10%作为质量保证金，保修期满后，一次性无息支付给乙方。落款时间为2013年2月25日。后，***组织人员进场施工。

现***以三被告欠付工程款为由，诉至一审法院。

一审法院另查明，2018年11月19日，河南德信园林建设工程有限公司将公司名称变更登记为德信建设工程有限公司。

一审法院再查明，2018年11月30日，中牟县审计局出具牟审投报[2018]152号审计报告，其中显示涉案中牟国家农业公园道路绿化工程施工二标段，实际开工日期：2013年3月1日，实际竣工日期：2013年4月14日。送审结算价3829380.05元，审定金额3380896.71元，审减金额448483.34元。

郑州农业示范区管委会分别于2013年8月16日、2015年2月15日、2016年12月20日、2020年1月21日向德信公司支付712737.3元、712737.3元、712737.3元、904595.13元，共计3042807.03元。

德信公司分别于2013年8月29日、2015年2月15日、2017年1月10日、2017年1月12日、2017年2月28日、2020年10月26日向创业市政公司支付687792.17元、694919元、34553元、500000元、160300元、400000元，共计2477564.17元。德信公司因本案与北京市盈科（郑州）律师事务签订《民事委托代理合同》，产生律师费12000元，创业市政公司同意从工程款中予以扣除。德信公司、创业市政公司认可德信公司已付工程款为2489564.17元。

2013年11月1日，***出具委托付款书，后创业市政公司向***指定的丁伦科账户转款436778.3元，***出具《收据》载明收到项目用款712737.3元。2015年2月16日，创业市政公司向***转款513190.3元，丁伦科出具《收据》载明收到项目用款712737.3元。2017年1月15日，***出具委托付款书，后创业市政公司向***指定的秦德江账户转款300000元，***出具《收据》载明收到中牟绿化项目款712737.3元。以上银行转账金额共计1249968.6元，《收据》载明金额共计2138211.9元。

一审法院又查明，***向创业市政公司借款，创业市政公司分别于2014年10月17日、2014年12月29日、2015年4月10日、2016年10月11日、2016年11月11日向***账户转款20万元（月利率2.5%）、20万元（月利率2.5%）、30万元（月利率2.5%）、10万元（月利率2.8%）、10万元（月利率2.8%），双方就五笔借款均签订有《借款合同》，约定月息如上，***以中牟绿化工程项目的工程款为偿还该项借款的保证，完全同意创业市政公司在该项目回收资金时，可以不经过***同意，直接从***工程款中直接回收借款及借款利息；工程款回收时，优先偿还创业市政公司的借款，不得以任何借口拖延。

一审诉讼中，***陈述，其实际仅收到创业市政公司转账支付的三笔款项（2013年11月1日436778.3元、2015年2月16日的513190.3元及2017年1月15日300000元），对收据载明金额不予认可。创业市政公司于2015年2月16日转款513190.3元系创业市政公司向其支付的科学大道项目工程款。

创业市政公司称，其得知德信公司在2013年的2月22日中标后，在没有与德信公司签订合同之前，就与***签订了《责任目标管理协议书》。德信公司中标后将涉案工程整体转包给了创业市政公司。按照其与***的协议，涉案工程的审定金额3380896.71元的77%为2603290.47元，其已向***支付进度款2138211.9元，以借支形式支付***工程款本金90万元及利息123004.76元，创业市政公司已超付50多万元。

***、创业市政公司均认可双方之间系转包关系。

一审法院认为，创业市政公司明知***属于无相应施工资质的个人仍向其转包涉案工程，其转包行为因违反法律强制性规定而无效。但由于***已经组织人员进行施工，且涉案工程于2013年4月14日竣工，并经中牟县审计局审计，故其主张创业市政公司参照双方之间《责任目标管理协议书》约定的合同价款支付工程款的请求应予支持。

涉案《责任目标管理协议书》约定，工程总价的77%为***的施工费；创业市政工程依照建设方拨款进度，按比例支付给***；***承担工程总价77%费用内的国家规定的各项税费。现建设方即郑州农业示范区管委会就涉案项目已付工程款为3042807.03元，则创业市政公司应依照协议约定按比例支付给***施工费2342961.41元（3042807.03元×77%）。

创业市政公司称其已向***支付进度款2138211.9元，以借支形式支付***工程款本金90万元及利息123004.76元，创业市政公司已超付50多万元。分析认为，创业市政公司提供的转账凭证载明金额共计1249968.6元，虽***出具收据载明收到2138211.9元，但***对《收据》载明金额有异议，创业市政公司亦未提供其他支付凭证予以佐证，故创业市政公司已付工程款应为1249968.6元。***称创业市政公司于2015年2月16日向其转款513190.3元系付其他项目，但未提供证据予以证明，一审法院对此不予采纳。

关于借款90万元及利息。***与创业市政公司签订的五份《借款合同》均约定，***同意创业市政公司在该项目回收资金时，可以不经过***同意，直接从***工程款中直接回收借款及借款利息；工程款回收时，优先偿还创业市政公司的借款，不得以任何借口拖延。故，创业市政公司主张借款及利息作为工程款予以抵扣，应予支持。关于利息数额。2014年10月17日20万元、2014年12月29日20万元的两笔借款，分别自***收到款项之日起计算至创业市政公司2015年2月15日收到工程款之日止；2015年4月10日30万元、2016年10月11日10万元、2016年11月11日10万元的三笔借款，分别自***收到款项之日起计算至创业市政公司2017年1月10日收到工程款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率四倍计算（即月利率1.28%），利息总额为101162.67元。创业市政公司主张利息过高部分，一审法院不予支持。

综上，创业市政公司应向***支付工程款91830.14元（应付款2342961.41元-已付工程款1249968.6元-借款本金900000元-借款利息101162.67元）及逾期支付利息（以91830.14元为基数，自2020年10月27日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。***主张工程款过高部分，一审法院不予支持。关于创业市政公司与***之间税费承担问题，因协议中未作明确约定，一审法院对此不予处理，双方可另行解决。郑州农业示范区管委会作为发包人，应当在其欠付德信公司工程款338089.68元（审计金额3380896.71元-郑州农业示范区管委会已付工程款3042807.03元）范围内，对***承担责任。***主张德信公司在已收到郑州农业示范区管委会却未向创业市政公司支付的工程款565242.86元范围内向其支付工程款，无依据，一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南省创业市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款91830.14元及利息（以91830.14元为基数，自2020年10月27日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告郑州现代农业示范区管理委员会就本判决第一项确定的款项，在其欠付德信建设工程有限公司工程款338089.68元范围内对原告***承担责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15339元，减半收取7669.5元，由被告郑州现代农业示范区管理委员会、河南省创业市政工程有限公司负担1048元，由原告***负担6621.5元。原告***预交案件受理费15984元，予以退还8314.5元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。

本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中，创业市政公司与***之间为建设工程违法转包关系，***与郑州农业示范区管委会以及德信公司之间并不存在合同关系，***要求以郑州农业示范区管委会与德信公司之间所签订的建设工程施工合同中关于工程价款的约定向其支付工程款，于法无据。一审法院参照***与其合同相对人创业市政公司之间所签订的合同关于工程价款的约定予以处理，符合相关法律规定，并无不当。

综上所述，上诉人***的上诉理由依据不足，证据不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15984元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判员　　谢宏勋

二〇二一年三月十六日

书记员　　张　好