甘肃宏乐建设工程有限公司、甘肃科源电力有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省陇南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘12民终1359号 上诉人（一审被告、反诉原告）甘肃宏乐建设工程有限公司，住所地甘肃省兰州市。 法定代表人**，男，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人**，男，******事务所律师。 上诉人（一审原告、反诉被告）甘肃科源电力有限公司，住所地甘肃省兰州市。 法定代表人**，男，系该公司董事长。 委托诉讼代理人**，男，甘肃***师事务所律师。 甘肃科源电力集团有限公司因与甘肃宏乐建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷，于2020年3月23日向甘肃省宕昌县人民法院提起诉讼。甘肃省宕昌县人民法院审理后，于2021年9月7日作出（2020）甘1223民初715号民事判决书，判决：一、解除甘肃科源电力集团有限公司与甘肃宏乐建设工程有限公司于2018年4月签订的1份《输变电工程施工专业分包合同》及2018年10月20日签订的2份《输变电工程劳务分包合同》；二、由甘肃宏乐建设工程有限公司赔偿甘肃科源电力集体有限公司工程材料款618332.88元；三、由甘肃宏乐建设工程有限公司支付甘肃科源电力集体有限公司未按期完工和擅自停工的违约金共计200000元；上述款项共计818332.88元，限判决生效后20日内履行完毕。判决生效后，如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第三百五十三条的规定，加倍支付**履行期间的债务利息；四、甘肃宏乐建设工程有限公司履行完判决第二项款项后，即取得其拒绝甘肃科源电力集体有限公司拉运和使用的工程材料的所有权；五、驳回甘肃科源电力集体有限公司的其他诉讼请求。该判决送达后，甘肃宏乐建设工程有限公司不服，向本院提起上诉。本院审理后，于2020年12月23日作出（2020）甘12民终1052号民事裁定书，以原审判决认定基本事实不清，违约责任认定证据不足为由，裁定撤销甘肃省宕昌县人民法院（2020）甘1223民初715号民事判决，并发回重审。甘肃省宕昌县人民法院重审后，于2021年9月8日作出（2021）甘1223民初552号民事判决，该重审判决送达后，甘肃宏乐建设工程有限公司与甘肃科源电力有限公司均不服，先后向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2022年6月28日公开开庭审理本案，上诉人甘肃宏乐建设工程有限公司委托诉讼代理人***、上诉人甘肃科源电力有限公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人甘肃宏乐建设工程有限公司上诉称，上诉请求：1．依法撤销甘肃省宕昌县人民法院（2021）甘1223民初552号《民事判决书》；2．请求陇南市中级人民法院依法改判；3．诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决认定上诉人构成违约与事实不符。一审法院颠倒违约责任，根据双方提交的证据，至少以下基本事实是清楚的：上诉人宏乐公司提供的证据证***公司违约，截止2020年12月20日，科源公司仍然变更设计图纸、临时增加工程量、因没有解决青苗款补偿而导致农民围堵施工现场，拖欠工程款，直到2020年4月仍然拖欠农民工工资，导致农民工上访到宕昌县劳动局。被上诉人科源公司提供的证据也证***公司违约，***公司提供的《2020年1月6日会议纪要》之3证实：“设计改造新增线路和树木青赔协调”，之4“将停电计划报武都和宕昌供电公司”；之8“设计单位于1月6日前出具修改后的出线电缆安装图”。2020年1月10日，竟然还没有出具完整的设计蓝图（见证据科源公司证据14《2020年1月6日会议纪要》之1“1月10日提供设计蓝图”），建设施工的基本常识，没有设计蓝图，不可能施工。截止到3月6口，还存在“压线改造”（之2）、“清赔”（之3）。函件要求3月25日完成清赔协议。（见科源公司证据l9《国网陇南供电公司关于尽快组织施工人员进场完成110千伏沙湾变电站035干伏配套送出工程施工任务的函》。根据双方的证据，虽然科源公司要求上诉人于2020年3月底完成施工，但是到2020年3月，科源公司的施工设计图纸还在变更，之前科源公司变更设计图纸至少了14次。所以科源公司要求2020年3月份完成施工肯定是不可能的，而科源公司以此为借口解除合同，肯定违反合同约定、违反法律规定。建设工程的常识是：没有准确的施工设计图纸，施工单位是不可能施工的。所以不存在“被告（上诉人宏乐公司）未实际履行”。一审法院也认可上述证据，但却做出了如此颠倒黑白的判决。合同未能实际履行的过错在科源公司。科源公司违约导致合同不能实际履行。仅仅根据被上诉人科源公司的证据就足以证明：2020年3月没有设计图，压线改造和青赔也没有解决，拖欠农民工工资，显然是科源公司违约。上诉人宏乐公司的证据也证明宏乐公司违约，设计图纸不断变更是不断增加工程量的根本原因。没有正常停电计划，随时增加工程量，青赔未解决现场不能正常施工。根据合同约定，宏乐公司有权暂停施工，不构成违约。根据双方签订的《线路基础》之31.1.1、《**项目》合同之19、《架线》合同19.1.1违约的规定：“劳务分包人有有权暂时停工是暂停施工，如果分包人未按本16条约定向劳务分包人支付应当支付的款项劳务，分包人有权暂停或暂缓减缓施工”。截止2020年4月，工程款项拖欠农民工资，分包人有权暂停暂缓施工。所以宏乐公司暂停施工符合合同约定。本案科源公司违约和宏乐公司不能按约定施工的责任在科源公司，均有充分的证据支持。但是一审法院完全置证据事实和法律规定于不顾，却判决宏乐公司违约，显然是违反公平正义的，一审判决上诉人承担赔偿责任的方式没有法律依据。科源公司购买的涉案材料款属于工程款一部分，不属于重复购买。一审法院要求宏乐公司赔偿科源公司另行采购的工程材料款618332.88元，没有法律依据。根据合同约定，涉案项目的主要工程材料由科源公司购买。科源公司单方面解除合同后，另行采购的工程款是涉案工程的组成部分，不论科源公司是否让宏乐公司继续施工，上述涉案工程材料都必须购买。被上诉人科源公司没有提供证据证明现场滞留的工程材料和另行购买的材料是构成重叠。既然不属于重复购买，就不存在损失。没有损失却要宏乐公司赔偿，显然不符合《民法典》第592条规定：“当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额”。无损失不赔偿，是民法典的一项基本规定。一审法院的判决，实际上等于科源公司不仅无偿获得上述材料款，而且还因此获利，其法律性质属于不当得利。一审法院判决“被告履行完赔偿责任后，即取得其拒绝原告拉运和使用的该工程材料的所有权”，也是违反基本法律常识。科源公司声称上诉人宏乐公司拒绝其拉运现场的工程材料，但没有证据支持，一审法院却予以认可。上诉人宏乐公司辩称没有拒绝科源公司拉运现场材料，而一审法院却不予认可，理由是没有证据支持。双方同样没有证据支持自己的主张，一审法院却支持科源公司的主张，显然一审法院有意偏袒科源公司。被上诉人构成违约，应当承担违约责任，赔偿上诉人损失。科源公司违约是事实清楚的，截止到2020年3月，提出解除合同时，还没有准确完整的施工图纸；始终频繁变更工程量；没有完成停电计划：没有完成青苗款补偿所带来的现场无法正常施工；拖欠农民工工资。上述事实，不仅有上诉人提供的证据证明，而且还有科源公司自己提供的证据证明。科源公司违约提出解除合同的目的就是为了湮灭欠付的工程款，一审判决客观E为科源公司违约逃避债务提供方便。上诉人宏乐公司拒绝解除合同存在法律依据，根据双方签订的《线路基础》之31.1.1、《**项目》合同之19、《架线》合同19.1.1违约的规定：“劳务分包人有有权暂时停工是暂停施工，如果分包人未按本16条约定向劳务分包人支付应当支付的款项劳务，分包人有权暂停或暂缓减缓施工”。所以上诉人暂停施工，并且拒绝解除合同，符合合同约定。科源公司无权解除合同，作为违约方的科源公司必须承担违约责任，赔偿因违约给上诉人造成的损失。一审法院适用法律错误，针对上诉人适用《民法典》第577条错误，《民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案证据证明，是被上诉人科源公司违约，应当承担违约责任，并赔偿宏乐公司反诉请求的赔偿事项。适用《民法典》第591错误，《民法典》第五百九十一条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿”。适用《民法典》第592条错误，《民法典》第五百九十二条规定，“当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任”、“当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额”。法律没有规定，一方（被上诉人科源公司）违约解除合同，另一方（上诉人宏乐公司）必须同意。适用《民法典》第791条错误。因为，上诉人不存在违法分包转包的情形。上诉人认为，一审法院有意规避对科源公司不利的证据，有意规避对宏乐公司有利的证据，违反公平公正的基本原则。上诉人请求二审法院驳回科源公司诉讼请求，支持宏乐公司的诉讼请求，并依法改判。 上诉人甘肃科源电力有限公司上诉称，上诉请求：请求依法撤销甘肃省宕昌县人民法院（2021）甘1223民初552号民事判决书“四、驳回原告甘肃科源电力集团有限公司的其他诉讼请求”，并依法改判：（1）返还超付工程款29.01906万元；（2）被上诉人支付上诉人违约金20万元；（3）赔偿给上诉人造成损失113.189万元；（4）本案一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定上诉人对被上诉人已经完成的工程量提交证据不足，不予支付上诉人要求被上诉人返还超付的工程款29.01906万元没有事实和法律依据。本工程共计新建杆塔36基（其中铁塔26基、砼杆10基）、线路长度9.649km。截止2020年3月底，被上诉人完成铁塔基础26基、砼杆基础9基、杆塔组立32基、架线3.798km，剩余砼杆基础1基、杆塔组立4基、架线5.851km。2020年4月，因被上诉人根本违约，造成陇南某地110千伏变电站35千伏配套送出工程**完工多日，并给上诉人造成巨大的经济损失，上诉人委托甘肃中翔工程咨询有限公司对被上诉人完成的工程量进行造价鉴定，并出具了《工程造价鉴定意见书》。2020年8月，上诉人向一审法院提交了甘肃中翔工程咨询有限公司出具的《陇南某地110千伏变电站35千伏配套送出工程工程造价鉴定意见书》，足以证明被上诉人累计完成的涉案工程总造价鉴定金额为182.8177万元，上诉人之前已付被上诉人分包款211.83676万元，超付分包款29.01906万元（211.83676万元-182.8177万元=29.01906万元），被上诉人应予返还。甘肃省宕昌县人民法院（2021）甘1223民初552号民事判决书认定“在被告拒绝解除合同的情况下，未与被告协议，私自将部分未完成工程分包给第三方，违反合同约定，构成违约”有悖本案基本事实。2018年4月，上诉人与被上诉人在兰州市××区签署《输变电工程施工专业分包合同》1份，合同约定将涉案工程基础工程分包于被告。约定2018年5月30日开工，2018年12月30日完工，总日历工作天数为215天。2018年10月20日，上诉人与被上诉人在兰州市××区签署了《输变电工程施工劳务分包合同》，约定被上诉人承担涉案中“杆塔运输和加工、施工工器具运输、安全文明设施布置、杆塔组立、自检、消缺及分部工程中间验收等劳务用工”、“杆塔组立36基”劳务。约定2018年11月l日开工，2018年12月31日完工，总日历工作天数为61天。2018年10月20日上诉人与被上诉人在兰州市××区签署了《输变电工程施工劳务分包合同》，约定被上诉人承担涉案中“跨越架搭设和拆除、新旧线路停电接入、导地线展放、紧线、断线、附件安装、自检消缺、材料运输、竣工验收等劳务用工”劳务及“新建线路长度9.649km”劳务。约定2018年11月1日开工，2018年12月31日完工，总日历工作天数为61天。以上三份合同均约定，被上诉人发生“明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务，又不遵守承包人的要求，在约定的合理时间内改正此类过失或者违约行为”等情形时，“承包人可向专业分包人发出拟解除合同的书面形式通知，如果在专业分包人收到承包人发出书面的上述通知后仍然持续该等过失，则承包人有权解除专业分包合同”。2019年10月16日，上诉人与被上诉人达成一致意见，并形成会议纪要，约定2019年11月5日确保土建工程完工，2019年11月10日前完成工程竣工验收及消缺，确保线路工程按照业主单位节点工期要求完工，如未按照上述时间节点完成，上诉人有权扣除违约金10万元，还确定被上诉人擅自停工，上诉人有权解除合同并扣除违约金10万元。上诉人提交证据13，2020年1月6日《国网陇南供电公司关于加快110千伏沙湾变电站35千伏配套送出工程施工进度的通知》，证明涉案项目业主国网陇南供电公司于2020年1月6日按照要求省公司重点督办工程项目--110千伏沙湾变35千伏配套送出工程务必于2020年1月20日前完成现场施工。证据l5，《截止2020年1月17日剩余工程量统计》，证明经监理、业主、上诉人于2020年1月17日确定被上诉人无力继续履行合同处于停工状态。证明截止被告2020年1月17日尚未完成工程量。证据16，2020年2月20日《关于陇南某地110千伏变电站35千伏配套送出工程复工有关事项的通知》，证明涉案项目业主国网陇南供电公司于2020年2月20日要求涉案送出工程于2020年2月27日具备防疫防控等复工条件应当复工。证据17，2020年3月6日《国网陇南供电公司关于尽快组织施工人员迸场完成110千伏沙湾变电站35千伏配套送出工程施工任务的函》，证明被上诉人在2020年3月6日仍然有大量工程未完工而被业主国网陇南供电公司督促。证明业主国网陇南供电公司再次要求2020年3月10日前施工人员进场施工。以上证据足以证明被上诉人不但未在双方确定期限内完成建设工程、验收消缺，还擅自停工，拒绝复工。被上诉人违反2019年10月16日会议纪要承诺与约定，已构成根本违约。且根据合同约定，上诉人享有单方解除权。2020年3月24日，上诉人向被上诉人发出《关于终止陇南某地110千伏变电站35千伏配套送出工程施工劳务分包合同的函》。2020年3月31日，上诉人向被上诉人发出《关于移交陇南某地110千伏变电站35千伏配套送出工程的函》。上诉人与被上诉人签订的三份合同于2020年3月24日因上诉人行使单方解除权而解除。截止2020年4月，因被上诉人根本违约，已经造成国家重点兰渝电铁供电工程“陇南某地110千伏变电站35千伏配套送出工程”**完工多日，并给上诉人造成巨大的经济损失。上诉人为防止损失的扩大，只得将部分未完成工程分包给第三方，以求涉案工程尽快完成实施。上诉人将部分未完成工程分包给第三方的行为，系为防止损失扩大而采取的适当措施，未违反合同约定，不构成违约。一审判决认定事实置于上述证据之外，未予认定，有悖本案基本事实，恳请贵院依法查明并纠正。因被上诉人施工进度缓慢，上诉人曾多次要求依约完成国家重点兰渝电铁供电工程。2019年10月16日，上诉人与被上诉人确定，本工程如未按规定时间节点完工，上诉人有权扣除违约金10万元，上诉人提交证明也足以证明被上诉人擅自停工，上诉人有权解除合同并扣除违约金10万元。时至上诉人起诉之日，被上诉人不但未在双方确定期限内完成建设工程（尚有土石方及基础工程、接地及杆塔组立工程、电缆工程、设计变更未完成工程量、已赔付青赔但未完成工程量）、验收消缺，还擅自停工，拒绝复工。上诉人与被上诉人就违约金的约定符合法律规定，被上诉人应支付上诉人违约金20万元，上诉人据此也有权解除合同。被上诉人应承担上诉人因被上诉人违约，支付第三方未完成工程及施工缺陷消除实际发生材料费、消缺费用、人工费等费用给上诉人造成的损失。根据《中华人民共和国民法典》第五百九十一条第二款，“当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担”。被上诉人应当承担上诉人支付第三方未完成工程及施工缺陷消除实际发生材料费、消缺费用、人工费等费用给上诉人造成的损失113.189万元。上诉人先后与被上诉人签订1份专业分包合同和2份劳务分包合同，合同金额分别为150.7542万元、59.2459万元、19.6286万元，共计229.6287万元。被上诉人拒绝履行完成剩余工程量，无奈之下上诉人只得另行委托华蓥建安劳务工程有限公司实施被上诉人未完成剩余工程量，并与华蓥建安劳务工程有限公司签订2份劳务用工协议，合同金额分别为129.90万元、30.10万元，共计160.00万元。被上诉人停工并拒绝继续施工发生后，上诉人委托第三方甘肃中翔工程咨询有限公司对被上诉人完成的部分分包工程进行了造价鉴定，鉴定总价款182.8177万元，据此被上诉人未完成分包合同价款为46.811万元（229.6287万元-182.8177万元）。上诉人与华蓥劳务就公司被上诉人剩余工程量结算金额为160.00万元，超出被上诉人未完成分包合同价款113.189万元（160万元-46.811万元）。因被上诉人的违约行为造成上诉人直接经济损失113.189万元，一审判决认定为间接损失，属于错误认定，恳请贵院审查纠正。综上所述，一审判决“四、驳回原告甘肃科源电力集团有限公司的其他诉讼请求”，没有事实和法律依据，二审法院应当予以纠正。上诉人现依据《中华人民共和国民事诉讼法》规定提起上诉，请求贵院依法审查，支持上诉人上诉请求。 上诉人甘肃科源电力有限公司向一审法院起诉请求：1．依法判决解除2018年4月份签署的一份《输变电工程施工专业分包合同》，解除2018年10月20日签署的两份《输变电工程劳务分包合同》，并判令甘肃宏乐建设工程有限公司移交施工资料；2．依法判决甘肃宏乐建设工程有限公司支付甘肃科源电力有限公司违约金20万元，并赔偿给甘肃科源电力有限公司造成的损失1299000元；3．判令甘肃宏乐建设工程有限公司返还超付工程款290190.6元；4．判令甘肃宏乐建设工程有限公司赔偿甘肃科源电力有限公司材料款618332.88元；5．责令甘肃宏乐建设工程有限公司承担本案案件受理费、勘验鉴定费等因诉讼发生的费用。 上诉人甘肃宏乐建设工程有限公司向一审法院反诉请求：1．请求甘肃科源电力有限公司赔偿因单方面解除合同给其造成的经济损失296100元，支付违约金20万元；2．请求判令甘肃科源电力有限公司支付逾期支付工程款利息20361.54元（自2020年4月30日-2021年7月31），同时要求甘肃科源电力有限公司支付清偿债务时止的同期银行贷款利息；3．请求判令甘肃科源电力有限公司支付甘肃宏乐建设工程有限公司主张债权的费用：律师费6万元，其他费用暂定2000元；4．请求判决甘肃科源电力有限公司承担全部诉讼费用。 一审判决认定的事实：甘肃科源电力有限公司与甘肃宏乐建设工程有限公司双方在履行合同义务过程中是否存在违约的问题。2020年3月24日、2020年3月31日，甘肃科源电力有限公司向甘肃宏乐建设工程有限公司分别发出两份函。甘肃宏乐建设工程有限公司收到甘肃科源电力有限公司发出两份函之后，于2020年4月3日向甘肃科源电力有限公司发出了复函，对不能正常施工和无法按时完工相关事项予以说明，并拒绝解除合同和移交工程材料和资料，后甘肃科源电力有限公司将剩余施工劳务分包给第三方实施。一审法院认为甘肃宏乐建设工程有限公司拒绝解除合同，但又未实际履行，存在过错，构成违约。根据甘肃科源电力有限公司与甘肃宏乐建设工程有限公司2018年4月签订的线路基础《输变电工程施工专业分包合同》中31.1.1款约定和2018年10月20日签订的**《输变电工程施工专业分包合同》中23.2款约定，甘肃科源电力有限公司在甘肃宏乐建设工程有限公司拒绝解除合同的情况下，未与甘肃宏乐建设工程有限公司协议，私自将部分未完成工程分包给第三方，违反合同约定，构成违约。甘肃宏乐建设工程有限公司是否实施了拒绝交付甘肃科源电力有限公司工程材料的行为的问题。甘肃科源电力有限公司提出甘肃宏乐建设工程有限公司不履行合同义务，且拒绝交付其工程材料，致使其另行采购相关工程材料，造成损失。甘肃科源电力有限公司对此提供了《关于终止陇南某地110千伏变电站35千伏配套送出工程施工劳务分包合同的函》、《关于移交陇南某地110千伏变电站35千伏配套送出工程的函》，以及甘肃宏乐建设工程有限公司作出的***字（2020）002号《关于移交陇南某地110千伏变电站35千伏配套送出工程和关于终止陇南某地110千伏变电站35千伏配套送出工程施工劳务分包合同的函的复函》等证据，甘肃宏乐建设工程有限公司提出其并未拒绝交付甘肃科源电力有限公司的工程材料，甘肃科源电力有限公司施工人员在施工场地拉走电缆的事实证明其未实施拒绝交付工程材料的行为，并提供《证明》1份予以证明。一审法院分析认为，甘肃宏乐建设工程有限公司在给甘肃科源电力有限公司的复函中明确表示拒绝解除合同和移交工程材料和资料，其提供的《证明》只能证明案外人***租案外人**的货车从陇南某镇变电所转运35kv电缆到××镇的事实，并不能直接证明其未拒绝交付原告工程材料，且无其他证据佐证，故对甘肃宏乐建设工程有限公司的上述意见不予采纳，对甘肃宏乐建设工程有限公司拒绝交付原告工程材料的事实应予认定。 一审法院认为，甘肃科源电力有限公司、甘肃宏乐建设工程有限公司均为吸收合并和变更后的企业法人，双方对吸收合并和变更前的企业签订的1份《输变电工程施工专业分包合同》和2份《输变电工程施工劳务分包合同》是双方真实意思表示，双方应按合同约定履行各自义务，且已实际履行合同大部内容，现甘肃科源电力有限公司将剩余施工劳务分包给第三方实施，且已履行完毕，致甘肃科源电力有限公司与甘肃宏乐建设工程有限公司签订的合同不能履行，应依法予以解除。根据《中华人民共和国民法典》第五百九十二条“当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任……”，对甘肃科源电力有限公司和甘肃宏乐建设工程有限公司分别主张的违约金20万元，一审法院不予支持。甘肃科源电力有限公司要求甘肃宏乐建设工程有限公司承担其为完成剩余工程另行采购的工程材料款618332.88元，因甘肃宏乐建设工程有限公司实施了拒绝交付甘肃科源电力有限公司工程材料的行为，致使甘肃科源电力有限公司无法将专门采购用于该工程项目的工程材料投入使用而另行采购，造成实际损失，甘肃宏乐建设工程有限公司应当承担赔偿责任，甘肃宏乐建设工程有限公司履行完赔偿责任后，即取得其拒绝原告拉运和使用的该工程材料的所有权；甘肃科源电力有限公司要求甘肃宏乐建设工程有限公司承担其找案外人完成剩余工程支出的合同价款113.1890万元，因该款项系甘肃科源电力有限公司向案外人支出的完成剩余工程的合同价款，不属于因甘肃宏乐建设工程有限公司违约造成的直接损失，故对甘肃科源电力有限公司的本项诉求，一审法院不予支持；甘肃科源电力有限公司要求甘肃宏乐建设工程有限公司返还超付的工程款290190.6元，因甘肃科源电力有限公司对证明甘肃宏乐建设工程有限公司已完成的工程量提交的证据不足，故一审法院不予支持。对甘肃宏乐建设工程有限公司反诉的l、2、3项诉讼请求，因被告甘肃宏乐建设工程有限公司提交的证据不足，一审法院不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零二条、第五百零九条、第五百六十三条、第五百七十七条、第五百九十二条、第七百九十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条之规定，判决：一、解除甘肃科源电力集团有限公司与甘肃宏乐建设工程有限公司于2018年4月签订的l份《输变电工程施工专业分包合同》及2018年10月20日签订的2份《输变电工程施工劳务分包合同》；二、由甘肃宏乐建设工程有限公司在判决生效后三十日内赔偿甘肃科源电力集团有限公司工程材料款618332.88元；三、甘肃宏乐建设工程有限公司履行完本判决第二项款项后，即取得其拒绝原告甘肃科源电力集团有限公司拉运和使用的工程材料的所有权；四、驳回甘肃科源电力集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回甘肃宏乐建设工程有限公司反诉的诉讼请求。判决生效后，如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付**履行期间的债务利息。 本院庭审时，经询问上诉人甘肃宏乐建设工程有限公司、甘肃科源电力集团有限公司，甘肃宏乐建设工程有限公司、甘肃科源电力集团有限公司均称其在一审时所举证据及对对方出示证据发表的质证意见无改变。上诉人甘肃宏乐建设工程有限公司、甘肃科源电力集团有限公司向一审法院提供、出示的证据及质证意见均保存、记录在卷。 上诉人甘肃科源电力集团有限公司在本院开庭审理时当庭补充提供、出示了一组证据，包括：甘肃科源电力集团有限公司“工程项目合同执行情况表”复印件一份，载明甘肃科源电力集团有限公司与华蓥建安劳务工程有限公司签订两份劳务合同，其中一份合同价款为129.9万元，一份合同价款为30.1万元，共计合同价款160万元，已付分包款80万元，剩余80万元未付，本次申请政府68万元；2021年5月18日，甘肃科源电力集团有限公司给华蓥建安劳务工程有限公司通过兰州银行网上银行转付劳务费68万元电子回单凭证复印件一份；2021年4月29日，编号为04427956、04427957、04427958、04427959、04427960、04427961、04427962的四川增值税专用发票复印件各一份；2021年12月28日，甘肃科源电力集团有限公司给华蓥建安劳务工程有限公司通过兰州银行网上银行转付劳务费14.98万元电子回单凭证复印件一份；2021年12月21日，编号为05860821、05860822四川增值税专用发票复印件各一份。证明目的：（1）宏乐公司违约导致科源公司向案外人华蓥公司支付162万元劳务费；（2）宏乐公司违约导致科源公司除支付162万元劳务费另外向案外人支付61万元材料费，（3）宏乐公司应当承担20万的违约责任和退还多余收取的29万元劳务费，并应当赔偿科源公司113万的损失。 上诉人甘肃宏乐建设工程有限公司的质证意见：（1）效力不认可，二审只能提交新发现的证据，关于劳务合同已经提交的很清楚，这不属于新证据；（2）科源公司提交的合同，是在没有和宏乐公司提出解除合同的情况下，与华蓥公司签订的合同，不予认可。 因上诉人甘肃科源电力集团有限公司在补充提供、出示上述证据时未提供、出示其与华蓥建安劳务工程有限公司签订的劳务合同原件，故甘肃科源电力集团有限公司补充提供、出示的上述证据的真实性无法确定，本院不予采信。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点是甘肃宏乐建设工程有限公司与甘肃科源电力集团有限公司违约责任的确定问题。 2017年5月15日被甘肃科源电力集团有限公司吸收合并前的****电力工程有限责任公司与被甘肃宏乐建设工程有限公司吸收合并前的甘肃宏乐电力工程有限公司签订的兰渝电气化铁路（陇南段）沙湾110千伏送变电建筑工程LW-（SW-TJ）-1601《输变电工程施工劳务分包合同》、2017年7月18日被甘肃科源电力集团有限公司吸收合并前的****电力工程有限责任公司与被甘肃宏乐建设工程有限公司吸收合并前的甘肃宏乐电力工程有限公司签订的兰渝电气化铁路（陇南段）沙湾110千伏送变电建筑工程《输变电工程施工专业分包合同》、2018年4月被甘肃科源电力集团有限公司吸收合并前的****电力工程有限责任公司与被甘肃宏乐建设工程有限公司吸收合并前的甘肃宏乐电力工程有限公司签订的陇南某地110千伏变电站35千伏配套送出工程《输变电工程施工专业分包合同》、2018年10月20日被甘肃科源电力集团有限公司吸收合并前的****电力工程有限责任公司与被甘肃宏乐建设工程有限公司吸收合并前的甘肃宏乐电力工程有限公司签订的两份陇南某地110千伏变电站35千伏配套送出工程《输变电工程施劳务分包合同》，主要事项约定明确，是双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，未损害国家利益、公共利益和他人的合法权益，且双方当事人已按照合同约定履行了大部分义务，故上述合同均系有效合同。《中华人民共和国民法典》第五百零二条规定，依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准手续的，依照其规定。未办理批准手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该规定义务的责任。依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准手续的，适用前款规定。《中华人民共和国民法典》第五百零九条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。因此，甘肃科源电力集团有限公司与甘肃宏乐建设工程有限公司应当依法按照约定全面履行自己的义务。 《中华人民共和国民法典》第五百六十二条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。据一审判决认定的事实，甘肃宏乐建设工程有限公司收到甘肃科源电力集团有限公司发出两份函之后，甘肃宏乐建设工程有限公司于2020年4月3日向甘肃科源电力集团有限公司发出了复函，对不能正常施工和无法按时完工相关事项予以说明，并拒绝解除合同和移交工程材料和资料，甘肃科源电力集团有限公司将剩余工程施工劳务分包给第三方实施。本案涉诉合同并未约定一方解除合同的事由，在甘肃宏乐建设工程有限公司拒绝解除合同和移交工程材料和资料后，甘肃科源电力有限公司与甘肃宏乐建设工程有限公司未再进行协商，达成一致，且在涉诉合同未被依法撤销或者宣告无效的情况下，甘肃科源电力集团有限公司将案涉剩余工程施工劳务分包给第三方实施，构成违约。2018年4月被甘肃科源电力集团有限公司吸收合并前的****电力工程有限责任公司与被甘肃宏乐建设工程有限公司吸收合并前的甘肃宏乐电力工程有限公司签订的陇南某地110千伏变电站35千伏配套送出工程《输变电工程施工专业分包合同》中“专业分包人（甘肃宏乐电力工程有限公司）”承诺：按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在责任缺陷期及保修期内承担相应的工程维修责任；分部工程进度确保按照施工承包人（****电力工程有限责任公司）规定的工期进行，并确保合同和报价文件中所承诺的人力、机具及合理项目管理规划大纲的实现；遵守国家电网公司对工程项目施工分包的各项管理要求，确保相应的资源配置，在签订合同时向承包人提供进场作业人员花名册（包含身份证号等关键信息）和《分包专业人员工资足额及时发放承诺书》（见附件）；在作业过程中要按时、足额发放作业人员工资，建立工资发放台账并报承包人备案。该合同“合同专用条款通用部分”中“专业分包人义务”项下约定：应当严格按照合同进行工程施工、完工和修补治理缺陷；在本合同专用条款约定的时间内，向施工承包人提供进度计划。专业分包人不能按施工承包人批准的进度计划施工时，应根据施工承包人的要求修订进度计划，以保证分包工程如期竣工。该合同“工程暂停及复工”项下约定：由于承包人的原因需要暂停施工，且承包人未及时下达暂停施工指令的，专业分包人可先暂停施工，并及时向承包人提出暂停施工的书面请求。承包人在接到书面请求后的24小时内予以答复，逾期未答复的，视为同意专业分包人的暂停施工请求；如果因下列原因引起本专业分包工程的暂停，专业分包人应当承担所有相应费用，合同工期不予顺延：（1）专业分包人违约暂停施工；（2）专业分包人为合理施工和安全保障所必需的暂停施工；（3）专业分包人擅自暂停施工；（4）专业分包人的其他原因引起的暂停施工。《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故甘肃宏乐建设工程有限公司在未向甘肃科源电力集团有限公司及时提出暂停施工的书面请求情况下擅自停工，构成违约。根据《中华人民共和国民法典》第五百九十二条规定，当事人都违反合同的，应当各自承担相应责任。因此，上诉人甘肃宏乐建设工程有限公司与上诉人甘肃科源电力集团有限公司因各自的违约行为给自己造成的损失应由其双方各自承担。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。另据，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利的后果。本院经庭审查明，案涉民工工资由甘肃宏乐建设工程有限公司发放，涉诉工程建设材料系甘肃科源电力集团有限公司购买，交由甘肃宏乐建设工程有限公司用于涉诉合同工程项目建设。《中华人民共和国民法典》五百八十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。既然甘肃宏乐建设工程有限公司停止施工，就应当将案涉工程建设材料移交甘肃科源电力集团有限公司，但甘肃宏乐建设工程有限公司却以复函方式拒绝向甘肃科源电力集团有限公司移交该工程材料，且未实际办理该工程材料的移交手续，致使甘肃科源电力集团有限公司重新购买了同类建设工程材料，给甘肃科源电力集团有限公司造成了一定的损失。根据公平原则，因甘肃宏乐建设工程有限公司违约停工，拒绝向甘肃科源电力集团有限公司移交案涉工程建设材料，由此给甘肃科源电力集团有限公司造成的损失，应由甘肃宏乐建设工程有限公司承担赔偿责任。甘肃宏乐建设工程有限公司主张甘肃科源电力集团有限公司构成违约，应当赔偿其损失，因甘肃宏乐建设工程有限公司违约在先，其主张的赔偿数额不明确，且甘肃宏乐建设工程有限公司未向一审法院申请委托对其已完成的工程量和甘肃科源电力集团有限公司已付工程款进行司法鉴定。故甘肃宏乐建设工程有限公司无有效证据证明甘肃科源电力集团有限公司给其造成的损失，其应当依法承担举证不能的后果。因此，甘肃宏乐建设工程有限公司的该主张，本院不予支持。甘肃科源电力集团有限公司亦未向一审法院申请委托对甘肃宏乐建设工程有限公司已完成的工程量和其支付的工程款进行司法鉴定。甘肃科源电力集团有限公司向一审法院提供的甘肃中翔工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》，是由其自行委托甘肃中翔工程咨询有限公司对甘肃宏乐建设工程有限公司完成的工程量进行的造价鉴定，此前，甘肃科源电力集团有限公司并未通知实际施工人甘肃宏乐建设工程有限公司参与该鉴定活动，且甘肃宏乐建设工程有限公司对甘肃中翔工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》不予认可。甘肃中翔工程咨询有限公司仅凭甘肃科源电力集团有限公司单方意见和所提供的材料作出的《工程造价鉴定意见书》，难免有失偏颇，该《工程造价鉴定意见书》的真实性无法确定。故一审法院对该《工程造价鉴定意见书》不予采信正确。甘肃科源电力集团有限公司要求甘肃宏乐建设工程有限公司返还超付工程款29.01906万元、赔偿损失113.189万元证据不足，应当依法承担举证不能的后果。在涉诉合同履行期间，甘肃科源电力集团有限公司致函甘肃宏乐建设工程有限公司要求解除合同，甘肃宏乐建设工程有限公司复函拒绝解除合同，在双方对解除合同未达成一致的情况下，甘肃科源电力集团有限公司将涉诉合同剩余工程交由第三方施工，明显违约。甘肃科源电力集团有限公司在自身根本违约的情况下，要求甘肃宏乐建设工程有限公司支付违约金，于法无据，本院不予支持。 因案涉工程项目已经全部完成，且已交付使用，涉诉合同再无继续履行的必要。故一审法院判决解除涉诉合同并无不当。 综上所述，上诉人甘肃宏乐建设工程有限公司、甘肃科源电力集团有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34689元，由上诉人甘肃宏乐建设工程有限公司负担19089元，上诉人甘肃科源电力集团有限公司负担15600元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年七月十五日 书记员　　***