***与***市广联建筑安装工程有限责任公司、新疆赛德投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）兵08民终212号 上诉人（原审原告）：***，男，1982年11月12日出生，汉族，无固定职业，住***市。 委托诉讼代理人：**，新疆鼎信旭业律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：***市广联建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆***市城区石总场北泉镇科创大厦3楼314室。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，男，该公司法务人员。 被上诉人(原审被告)：新疆赛德投资发展有限公司，住所地新疆***市开发区北八路21号11101室。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，新疆循序律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***市广联建筑安装工程有限责任公司（以下简称广联公司）、新疆赛德投资发展有限公司（以下简称赛德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服***市人民法院（2021）兵9001民初7195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销原判决第一项，改判在一审判决数额基础上增加支付35905.14元；2.撤销原判决第二项，改判支持上诉人关于利息的一审诉讼请求；3.依法调整关于鉴定费和一审诉讼费的负担分配比例；4.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决对管理费计算错误。广联公司尚欠工程款398945.91元，扣除1%的管理费为3989.45元，一审判决扣除管理费39894.59元，明显然计算错误。二、一审判决驳回上诉人关于利息的一审诉讼请求，适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类货款利率计息。”关于该条中规定的发包人应当向承包人支付的欠付工程款利息的性质，应当认定为法定孳息，而不是一种违约赔偿责任方式。因此，即使建设工程施工合同被认定为无效，只要满足建设工程质量合格的要求，发包人应当向承包人支付逾期付款利息。本案所涉工程己竣工验收合格并实际交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，被上诉人应从工程交付之日计付利息。上诉人一审中提供的广联公司向监理单位提交的《工程款支付申请书》可以证明案涉工程于2016年11月11日前己交付使用，故上诉人主张2016年11月20日起算欠付工程款利息符合法律规定。三、赛德公司作为发包方，具有结算工程款的义务，案涉工程款是因赛德公司与广联公司未及时结算，才在诉讼中进行的鉴定，因此鉴定费应由赛德公司、广联公司、上诉人三方共同负担，一审判决未让赛德公司负担鉴定费不当。四、上诉人一审中变更了诉讼请求减少了诉讼请求数额，根据《诉讼费用交纳办法》第二十一条的规定，应退还多收部分的诉讼费。 广联公司辩称，一、工程管理费应该是按照总工程造价5860779.38元的1%计算，应为58607.79元。二、一审判决认定不支付利息正确。三、广联公司应当按照收取的管理费比例承担鉴定费，一审判决让广联公司承担一半鉴定费不当，但广联公司未上诉，故请求驳回上诉，维持原判。 赛德公司辩称，按照法律规定，本案中赛德公司仅在未付工程款范围内承担责任。上诉人主张的利息和鉴定费均超出了赛德公司未付工程款范围。请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.被告广联公司支付工程款1765429.84元；2.被告广联公司支付利息380497.48元（以1765429.84元为基数，自2016年11月20日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率4.75%计算，自2019年8月20日至2021年8月19日止按照同期同类全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.25%计算），并按照利率4.25%支付自2021年8月20日起至欠款全部付清之日止的利息；3.被告赛德公司在欠付工程款范围内对被告广联公司上述债务承担连带责任；4.由两被告承担案件诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年7月17日，赛德公司与广联公司签订建设工程施工合同约定，赛德公司将2016年度***开发区道路维修工程第二标段发包给广联公司施工，开工日期2016年7月17日，竣工日期为2016年10月30日，合同价7227291.84元等。广联公司在承包工程后转包给原告进行实际施工。原告完成实际施工，该工程现已通过竣工验收并交付使用。2020年11月24日，***开发区赛德国有资产经营有限公司名称变更为新疆赛德投资发展有限公司。庭审时，原、被告均认可，赛德公司已向广联公司支付工程款共计5461833.47元。同时，原告与广联公司均认可，被告广联公司已支付原告工程款共计5461833.47元，其中包括以相应管理费和税金抵付的部分工程款，尚欠原告工程款398945.91元。庭审时，广联公司认为对该欠付工程款部分应按1%扣减管理费即39894.59元、按9.05%扣减税费即36104.6元，对此原告不同意扣减。诉讼中，经原告申请，该院委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，该公司于2021年11月26日出具新华远景价鉴［2022］第07号鉴定意见书:本项目鉴定造价共计5860779.38元。经质证，原告、广联公司对该鉴定意见无异议，赛德公司对回填土方价格有异议，认为鉴定价格明显偏高，但未举证证明。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、两被告责任如何承担；二、欠付工程价款数额如何确定；三、原告要求支付利息的诉讼请求能否成立。 一、《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”本案中，被告广联公司将案涉工程整体转包给不具备施工资质的原告进行实际施工，违反上述法律规定，双方之间形成的建设工程施工合同关系无效。根据查明的事实，原告已经完成了全部案涉工程项目，并已经实际交付使用，原告有权参照有关约定向被告广联公司主张相应的工程价款，故被告广联公司应当承担给付原告工程价款的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告赛德公司应当在欠付建设工程价款范围内对作为实际施工人的原告承担责任，故对原告此项诉讼请求，该院予以支持。根据鉴定意见书，结合已付款数额，被告赛德公司尚欠被告广联公司工程款398945.91元（5860779.38元-5461833.47元）。故被告赛德公司依法应当在欠付被告广联公司工程价款范围内对原告承担责任。 二、因双方对工程总造价不能达成一致意见，经原告申请本院依法委托工程造价咨询单位进行司法鉴定，确定案涉工程总造价金额为5860779.38元。该鉴定意见系由具备相应鉴定资质的鉴定机构接受法院委托后作出，在鉴定过程中听取了双方当事人的意见并对相关异议进行了答复，最终作出的鉴定意见经过了庭审质证，该鉴定意见程序合法。被告赛德公司虽对鉴定意见持有异议，但未有证据证明，不予采信。故对新华远景价鉴［2022］第07号工程造价鉴定意见，依法予以采纳。根据该工程造价鉴定意见书，确认案涉工程原告施工的工程造价为5860779.38元，减去已付工程款5461833.47元，被告广联公司尚欠原告工程款398945.91元，扣除原告应承担的1%管理费39894.59元，余款359051.32元，故对原告要求被告广联公司支付工程款的诉讼请求予以部分支持。被告广联公司主张扣减税费36104.6元，未能举证证明，原告亦不认可，故在本案中不予扣减。本案审结后，双方就此仍存争议的可以协商处理，协商不成的可另循法律途径解决。 三、本案中，原、被告并未对案涉工程项目的总价款达成一致，更未结算完毕共同签字确认，双方对该工程项目总价款存在争议。因案涉工程欠款是在本案诉讼过程中经过工程造价鉴定确定的已完工程造价及被告广联公司已付的工程款计算而来，并不是双方结算后形成的欠款数额，不存在逾期给付的情形，故原告要求被告广联公司支付拖欠工程款逾期利息依据不足，不予支持。关于鉴定费，原告与被告广联公司均有结算义务，结合原告的诉讼请求及该院认定的数额及工程造价鉴定意见，鉴定费应由双方分担。 综上所述，原告诉讼请求的合理部分，该院予以支持，不合理部分应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决： 一、被告***市广联建筑安装工程有限责任公司于判决生效之日起十五日内支付原告***工程款359051.32元； 二、被告新疆赛德投资发展有限公司在欠付建设工程价款范围内对上述被告***市广联建筑安装工程有限责任公司应付款项部分承担责任（此项及于诉讼费用）； 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费23967元（原告已预交），由原告***负担17281元，被告***市广联建筑安装工程有限责任公司负担6686元，被告***市广联建筑安装工程有限责任公司负担部分与前款同期给付原告***。鉴定费71818.33元，由原告负担35918.33元，被告***市广联建筑安装工程有限责任公司负担35900元，与前款同期给付原告***。 本院二审期间，当事人未提供新证据。除被上诉人赛德公司对原审查明“该工程现已通过竣工验收并交付使用”有异议外，当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。另查，一、一审第二次开庭中，上诉人变更诉讼请求：1.被告广联公司支付工程款398945.91元；2.被告广联公司支付利息86038.15元（以398945.91元为基数，自2016年11月20日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率4.75%计算，自2019年8月20日至2021年8月19日止按照同期同类全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.25%计算），并按照利率4.25%支付自2021年8月20日起至欠款全部付清之日止的利息；3.两被告承担鉴定费71818.33元；4.被告赛德公司在欠付工程款范围内对被告广联公司上述债务承担连带责任；5.由两被告承担案件诉讼费用。 二、上诉人一审中提供广联公司给监理单位出具的工程款支付申请表，该表中表述“我方已完成2016年度***开发区道路维修工程-第二标段工作，施工合同规定，建设单位应支付该项预付2048187.55元。”根据支付申请表，2016年11月10日，监理单位出具工程款2048187.55元支付证书。上诉人以此证明案涉工程于2016年11月10日前完工交付使用。二审中，两被上诉人认可案涉工程已交付使用，但对交付使用的具体时间不能确定。二审中，被上诉人赛德公司称案涉工程至今未竣工验收。 三、上诉人与被上诉人广联公司均认可双方签订了工程承包合同，但均未能提供该合同。二审中，上诉人与被上诉人广联公司均认可按照两被上诉人签订的建设工程施工合同中约定的工程保修期两年、保修款5%执行。 本院认为，根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、原判决计算的管理费是否有误；二、上诉人要求被上诉人广联公司承担利息损失有无事实及法律依据；三、鉴定费应如何承担。 关于焦点一，一审判决是以下欠工程款398945.91元的1%计取的管理费，应为3989.46元，一审判决扣减管理费39894.59元计算错误，应予纠正，故被上诉人广联公司下欠工程款数额应为394956.45元（398945.91元-3989.46元）。 关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”双方均认可案涉工程已交付使用，上诉人提供的2016年11月10日工程款支付申请表、工程款支付证书可以证明，案涉工程2016年11月10日前已完工，上诉人主张从2016年11月20日起计算未付工程款利息，合法有据，本院予以支持。鉴于双方均认可，案涉工程保修期两年，保修款5%，故5%的工程款保修款293038.97元（5860779.38元×5%）的付款时间应为两年后，即2018年11月20日，故保修款利息应从2018年11月20日起算，其余欠款101917.48元的利息（394956.45元-293038.97元）可从2016年11月20日起算。2016年中国人民银行同期贷款一年期利率为年息4.35%，2019年8月20日同期贷款市场报价利率一年期为4.25%，故上诉人主张的2021年8月19日前的利息应为55323.57元（101917.48元×4.35%÷12个月×33个月=12191.88元，2016年11月20日至2019年8月19日；293038.97元×4.35%÷12个月×9个月=9560.40元，2018年11月20日至2019年8月19日；394956.45元×4.25%×2年=33571.30元，2019年8月20日至2021年8月19日）。因2021年8月20日贷款市场报价利率一年期为3.85%，故上诉人主张的2021年8月20日至欠款付清之日的利息应按照年息3.85%计算。一审判决对利息的认定有误，本院予以纠正。 关于焦点三，被上诉人赛德公司与上诉人之间没有合同关系，被上诉人赛德公司在本案中承担责任是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定的其在未付工程款范围内承担责任，故上诉人要求赛德公司承担鉴定费没有法律依据，本院不予支持。因上诉人与被上诉人均有结算义务，故鉴定费71818.33元，应由上诉人与被上诉人广联公司平均承担。 另，上诉人一审中变更诉讼请求，减少了诉讼请求数额，根据《诉讼费用交纳办法》第二十一条第（二）项：“当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少的请求数额计算退还。”上诉人变更后诉讼请求数额556802.39元，应交诉讼费9368元，可退还14599元（23967元-9368元）。一审未处理，本院予以纠正。 综上，***的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持***市人民法院（2021）兵9001民初7195号民事判决第二项，即：“被告新疆赛德投资发展有限公司在欠付建设工程价款范围内对上述被告***市广联建筑安装工程有限责任公司应付款项部分承担责任（此项及于诉讼费用）”； 二、撤销***市人民法院（2021）兵9001民初7195号民事判决第三项，即：“驳回原告***的其他诉讼请求”； 三、变更***市人民法院（2021）兵9001民初7195号民事判决第一项为：被上诉人***市广联建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付上诉人***工程款394956.45元； 四、被上诉人***市广联建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人***2021年8月19日前的利息损失55323.57元，并按照年息3.85%支付自2021年8月20日起至欠款全部付清之日止的利息； 五、被上诉人***市广联建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人***鉴定费损失35909.16元（71818.33元÷2）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费23967元（***已预交），由***市人民法院退还***14599元，被上诉人***市广联建筑安装工程有限责任公司负担8180元，上诉人***负担1188元。二审案件受理费2739元（上诉人***已预交），由被上诉人***市广联建筑安装工程有限责任公司负担2049元，上诉人***负担690元。上述款项相互折抵后，被上诉人***市广联建筑安装工程有限责任公司应给付上诉人***10229元，与前款同期付清。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年三月十三日 法官助理　王媛媛 书 记 员　李　玥