***、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）兵08民终1219号 上诉人（原审被告）：***（又名**），男，1966年10月20日出生，汉族，无固定职业，住***齐市。 被上诉人(原审原告)：***市晶钢钢化玻璃有限公司，住所地新疆***市石大教学试验场（原五连）。 法定代表人：***，该公司总经理。 原审被告：***市广联建筑安装工程有限责任公司，登记住所地***市城区石总场北泉镇科创大厦3楼314室，实际住所地***市北一路四号小区228号。 法定代表人:***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，男，该公司法务部员工。 原审被告：***，男，1964年1月16日出生，汉族，住***市南区。 上诉人***因与被上诉人***市晶钢钢化玻璃有限公司（以下简称晶钢公司）及原审被告***市广联建筑安装工程有限责任公司（以下简称广联公司）、***建设工程分包合同纠纷一案，不服***市人民法院（2022）兵9001民初2538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月8日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销原判决第一项，改判***支付晶钢公司工程款261201.83元[1087774.28元（面积1298.06m²×838元/m²）广联公司已付现金349000元-钢材款197572.45元-未完成工程量280000元]；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：原审认定事实不清，适用法律错误。1.***与晶钢公司签订的《工程分项承包合同》合法有效，原审认定晶钢公司未取得建筑施工企业资质，无权承揽建筑工程施工业务错误，从晶钢公司的公司登记信息可知，其是专业的玻璃钢制作安装、室内外装饰公司，有资质施工该分项工程。2.原审程序违法。***就提供的钢材金额应在工程款中扣除的事实，提供了******兴业钢铁销售公司出库单，证实该工程使用的钢材价值197572.45元，已完成了举证责任，晶钢公司只认可使用了价值59211.25元的钢材同意扣减，但未提供任何证据予以证实。如***提供证据不充分，一审法院应当向***明示对该分项工程使用的钢材数量是否申请评估鉴定，原审未明示，程序违法。该地下车库玻璃通道1298平米，使用了大量100*200的巨型方钢和其他钢材，仅此巨型方钢一项就十几万元，原审在没有查清事实基础上，做出判决错误。3.新疆玖一建设项目管理咨询有限公司出具的鉴定意见不全面，晶钢公司未施工工程不仅是打胶勾缝，还有更换玻璃、紧固螺丝、清洗玻璃等。为完成剩余工程，***多次催促晶钢公司，晶钢公司拒绝施工，最后由发包方安南公司找证人**完成剩余工程，***当庭提供与**签订的协议及**作证，证实剩余工程量价值280000元，并已支付完毕，原审不予采信错误。 晶钢公司辩称，不认可***的上诉请求，认可原审判决。1.不认可***提供的钢材价值197572.45元，原审中晶钢公司提交照片一张，照片上有跟车送货单，送货单上有显示货款，其还提交了录音证据和计划表，其中与**的录音证据可以证明其主张。2.针对鉴定意见，双方在原审都签字确认了。3.***说是**干的是作假证。 广联公司述称，坚持原审中的答辩、质证、辩论意见。关于钢化玻璃的事情其不知情，其与晶钢公司、***之间没有责任关系，原审也没有判其承担责任，认可原审判决结果，但是二审能查明280000元如***上诉状中所述，其也认可。 ***未提交书面答辩意见。 晶钢公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付拖欠原告分项承包工程款727048.59元，赔偿给原告造成的利息损失263845.96元(727048.59元×年息7.64%÷12个月×57个月，2017年8月至2022年5月)；2.由被告承担本案的诉讼费及其它所有费用。 一审法院认定事实：2015年5月20日，被告广联公司称甲方、立约人与被告***称乙方、签约人签订《工程项目内部经济承包合同》，约定甲方将***科技创业园工程项目交给项目经理即乙方进行内部经济承包。2017年5月18日，原告晶钢公司称乙方与***南区创业园2#楼工程项目部称甲方签订《工程分项承包合同》，合同约定：甲方为了工程完善管理，使***南区创业园分项工程（地下车库及防空地下入口通道）承包给乙方，现依有关法律法规遵循平等、自愿和诚信的原则，双方就本工程施工事项协商达成一致，订立本合同，以备甲乙双方共同遵守；工程范围：1.工程地点***市南区创业园地下车库及防空地下入口通道，2.包工包料，自负盈亏，开工日期2017年5月18日至2017年7月15日竣工（45天至50天）；承包内容为按甲方提供的图纸1#至6#入口采光顶、2#地下车库等等，以实际工程为准大包干，东、南、西、北墙立面及顶均价每平方米838元；付款方式及期限：合同签订后甲方给乙方付押金款陆万元，当月工程款支付，按完成工程量进度80%支付；乙方提供钢材清单，甲方暂时担保提供的钢材及构件材料，甲方按市场供应，不得超出市场价，甲方付款后，乙方另行支付给供货商；钢材发票及玻璃原片发票直接开给甲方（甲方担保的钢材），顶此项工程款发票，剩余发票乙方补开给甲方；乙方提出验收，由甲方工地技术人员负责验收，验收后付总款的90%，待主楼工程交工后（注：南区创业园D楼），必须付清余款；达到验收条件乙方提出交工验收，甲方不得以任何理由，借故推迟拖延验收时间，否则造成后果由甲方承担。合同还对其他事项进行了约定。原告晶钢公司在合同下方乙方处加盖合同专用章，原告的法定代表人***在乙方委托代理人处签字，被告***在甲方委托代理人处签字。 上述合同签订后，原告即进行施工，被告也支付了部分工程款。关于原告施工的工程量，原告主张为1422.6㎡，且原告认可在案涉工程的施工中，玻璃打胶勾缝部分其并未施工，被告则认为原告仅施工了1260㎡，且被告认为原告除玻璃打胶勾缝外，还有玻璃的破损更换和加固螺丝未施工。为此，原告申请对其施工案涉工程的工程量及玻璃打胶勾缝的人工费、材料费进行鉴定。2023年5月6日，新疆玖一建设项目管理咨询有限公司出具鉴定意见书，鉴定意见为：（一）总工程量1298.06㎡；（二）打胶（勾缝）的人工费、材料费（加取费）58777.24元。庭审时，原告对该鉴定意见予以认可，被告广联公司和被告***对该鉴定意见中的总工程量予以认可，但对打胶（勾缝）的造价不予认可，认为该造价未计算脚手架和清洗玻璃等费用。此外，被告***提交照片、施工协议，并申请证人**出庭作证，欲证实原告还有玻璃破损更换、加固螺丝和清洗玻璃等工程未施工，该部分工程由证人**实际施工完成，证人**施工的工程款金额为280000元，此款被告已向证人**支付完毕，不应当再向原告支付。原告对被告***提交的前述证据均不予认可，认为其仅有玻璃打胶勾缝部分未施工，其余工程均已完成。关于已经支付的工程款。原告认可被告已支付工程款合计349000元[2017年7月5日支付30000元，2017年8月支付100000元，2020年10月支付100000元（两笔50000元），2021年春节支付19000元，2021年5月通过承兑汇票方式支付100000元]。此外，原告认可被告提供了价值59211.25元的钢材并同意在案涉工程款中予以扣减，被告***则认为其供应了价值197572.45元的钢材，为此，被告***提交******兴业钢铁销售有限公司出库单（代发票附件）两张欲予证实，原告对被告***提交的前述出库单不予认可，认为其中并没有原告签字或**确认，原告并未使用出库单中的材料。 一审法院认为，本案中，被告***承包案涉工程后，由其现场管理人员被告***与原告签订《工程分项承包合同》，将部分项目分包给原告，原告实际进行了该部分工程项目的施工，原告与被告***形成了事实上的建设工程分包合同关系。原告未取得建筑施工企业资质，无权承揽建筑工程施工业务，违反了我国建筑法的强制性规定，因此该分包合同关系，应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”案涉建设工程分包合同虽然无效，但原告已实际施工且已交付使用，经过鉴定，结合双方合同约定的单价，案涉工程总价款为1087774.28元（1298.06㎡×838元/㎡），原、被告对于被告已支付工程款349000元均无异议，原告自认施工中使用被告供应的钢材59211.25元，同时自认其有玻璃打胶勾缝部分未施工，经鉴定，该部分工程价款为58777.24元，则被告***仍有工程款620785.79元未予支付，其理应及时向原告支付，故对于原告主张被告***支付工程款620785.79元的诉讼请求，该院予以支持，对于原告主张的超出部分，该院不予支持。被告***提出原告使用钢材197572.45元应予以扣减的抗辩意见，但未提交充分有效的证据予以证实，该院不予采信。被告***还辩称原告未施工部分（含打胶勾缝）工程价款应为280000元，但仅提交照片、施工协议及证人证言并不足以证实被告***的该项抗辩意见，原告对此也不予认可，故该院亦不予采信。被告广联公司、被告***均非案涉建设工程分包合同的相对方，故原告主张被告广联公司、被告***承担本案民事责任，没有事实和法律依据，该院不予支持。另外，原告主张被告支付2017年8月至2022年5月间欠付工程款的利息。本案中，原、被告并未进行对账，双方未对原告施工部分的工程总价款达成一致，更未结算完毕共同签字确认，因涉案工程欠款是在本案诉讼过程中确定，并不是双方结算后形成的欠款数额，原告主张被告支付2017年8月至2022年5月间欠付工程款的利息，没有事实和法律依据，该院不予支持。关于鉴定费，原、被告双方均有结算义务，结合本案的实际情况，鉴定费应由原告与被告***分担。原告还主张其花费差旅费2000元，但仅提交由鉴定机构出具的证明，未有相关支付凭证及合法收费依据证明，被告亦不认可，故该院不予支持。 综上所述，对原告诉讼请求中的合理部分，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决： 一、被告***于判决生效之日起十日内给付原告***市晶钢钢化玻璃有限公司工程款620785.79元； 二、驳回原告***市晶钢钢化玻璃有限公司要求被告***市广联建筑安装工程有限责任公司承担本案民事责任的诉讼请求； 三、驳回原告***市晶钢钢化玻璃有限公司要求被告***承担本案民事责任的诉讼请求； 四、驳回原告***市晶钢钢化玻璃有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13708元，送达费160元，鉴定费14300元，合计28168元（原告已预交），由原告***市晶钢钢化玻璃有限公司负担10850元，由被告***负担17318元，被告***负担部分，与前款同期一并给付原告***市晶钢钢化玻璃有限公司。 二审中，当事人未提交新证据。各方当事人对原审认定事实均无异议，本院予以确认。***向本院提交鉴定申请，要求对钢材量等进行鉴定，因双方合同约定“包工包料，自负盈亏”，同时又约定“乙方提供钢材清单，甲方暂时担保提供钢材及构建材料”，审理中，晶钢公司认可部分使用***提供的方管，但部分方管是自己提供，现***仅提供两张出库单为证，晶钢公司不认可，亦不认可其全部使用了***的钢材。因此，即便对使用的钢材量进行鉴定，也不能证明该钢材系***提供，故本院未予准许。 本院认为，本案的争议焦点是：***给付晶钢公司工程款数额如何确认。从当事人陈述、（2022）兵08民终615号民事判决、承包合同等证据看，***与广联公司签订《工程项目内部经济承包合同》，广联公司将其承包的***科技创业园交由***以内部承包方式进行承包，广联公司、***均认可上述工程是以广联公司的名义挂靠施工。《工程分项承包合同》是***作为法人代表与***作为委托代理人签订合同，因***是***的现场管理人员,该合同系***代表***签订。因此，因广联公司、***的挂靠行为违反法律强制性规定,案涉《工程项目内部经济承包合同》《工程分项承包合同》无效。虽然上述合同无效,但是合同中涉及价款的约定,系当事人的真实意思表示,可以参照执行。参照《工程项目内部经济承包合同》《工程分项承包合同》的约定,***应当是向晶钢公司支付工程款的主体。一审法院对此认定并无不当，本院予以确认。关于工程款数额，双方对案涉工程总价款1087774.28元，已付工程款349000元均无异议，本院予以确认。晶钢公司自认钢材费59211.25元，鉴定的玻璃打胶勾缝部分未施工部分工程价款为58777.24元，***上诉主张钢材款应扣减197572.45元，提交了******兴业钢铁销售公司于2017年5月10日、6月13日两张出库单，认为已完成举证责任，晶钢公司不予认可，并提交其拍摄的2017年6月13日出库单复印件一张予以反驳。经对两张2017年6月13日出库单对比显示，两张单据总价格不一致，***提交的票据总价格为96720元，晶钢公司是71060.35元，此外在方管100×200×5.75×9米的数量和价格不同、方管100×150×3.75的品名规格上不同，且除上述两张出库单外，一、二审中***均未提供其他证据证实已将出库单上的钢材均交付晶钢公司。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”现***提交的证据不足以证实其主张，由此产生的不利后果应自行承担。关于晶钢公司未施工部分（含打胶勾缝）的工程价款问题，原审经鉴对玻璃打胶勾缝部分未施工部分工程价款认定为58777.24元，***虽不认可，但其提供的照片、施工协议及证人证言亦不足以证实其主张，且与鉴定结论相差较大，本院不予采信，原审不予支持并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6854元，由上诉人***负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　莉 审 判 员　　*** 审 判 员　　白　婷 二〇二三年十一月一日 法官助理　　禹　文 书 记 员　　李　玥