***、**等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）兵08民终1480号 上诉人（原审被告）：***（曾用名**），男，1966年10月20日出生，住乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：***，新疆天众律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，女，1966年3月10日出生，住***市。 委托诉讼代理人：***，新疆井然律师事务所律师。 原审被告：***市广联建筑安装工程有限责任公司，登记住所地***市城区22小区北子午路94号，实际住所地***市北一路4小区228号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，男，该公司法务部员工。 原审被告：***，男，1959年10月11日出生，住***市。 上诉人***因与被上诉人**、原审被告***市广联建筑安装工程有限责任公司（以下简称广联公司）、原审被告***建设工程分包合同纠纷一案，***市人民法院于2021年8月3日作出（2020）兵9001民初1095号民事判决，***不服该民事判决，向本院提起上诉。2021年11月19日本院作出（2021）兵08民终1440号民事裁定，发回重审。***市人民法院于2023年9月1日作出（2022）兵9001民初1727号民事判决，***不服，向本院提起上诉。本院于2023年10月12日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项，改判上诉人支付被上诉人工程款773717.97元，（不服金额349836元）；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:上诉人在一审就人防工程及2号地下车库顶板面积及耐根穿刺的单价申请了鉴定。在鉴定时上诉人使用挖掘机将该工程上面种植的草皮挖开后，发现该工程顶板上面只有耐根穿刺这一道工序，没有做顶板涤纶布两道防水工序，从而导致人防工程及车库严重漏水，上诉人就漏水情况出示了相关照片予以证实。鉴定记录载明科技园车库人防防水只做了一遍，指的是耐根穿刺这道工序。现在开挖地方还没有回平回填。故原审按照被上诉人主张的顶板涤纶布两道每平米40元多判决上诉人支付349836元工程款错误。因被上诉人偷工减料，未按合同约定施工，导致工程漏水严重，至今无法交工，故不应计算利息。 **辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 广联公司述称，坚持一审意见，同时上诉人的上诉并没有要求广联公司承担涉案的相关责任，上诉人的上诉能否得到支持，请二审法院依法判决。 ***未参加本院谈话，亦未提交书面答辩意见。 **向一审法院起诉请求：1.判令三被告给付原告工程款1264349.3元；2.判令三被告给付原告工程款利息损失190179.2元（1264349.3元×4.75%÷12个月×38个月，2016年11月26日至2020年2月26日）；3.由三被告承担本案诉讼费、送达费等费用。 一审法院认定事实：2015年10月22日，被告广联公司承建***科技创业园-2#车库及地下人防工程，被告***挂靠被告广联公司进行施工。2016年4月21日，被告***（甲方）与**1（承包人、乙方）签订《建筑安装工程内部承包合同》一份，内容为：一、工程概况：1.工程名称为***科技创业园地座、2#裙房、人防及2#地下车库，2.建设单位***安南经济建设投资有限公司，3.工程地点为***南山新区西侧西环路北侧北外环路；二、承包形式为包工包料，遵照执行施工图规定范围内进行施工，承包内容为地下及地上的防水工程（筏板底板、地下室外墙、卫生间、屋面等防水工作内容）；三、承诺工程造价：地座及2#裙房筏板底板防水卷材两道SBS3厚58元/㎡、地座及2#裙房地下室外侧墙面防水卷材两道SBS3厚60元/㎡、地座及2#裙房卫生间、粗加工间、操作间防水卷材两道聚氯乙烯丙纶布60元/㎡、地座及2#裙房屋面防水卷材两道SBS4厚65元/㎡、人防及2#地下车库地下防水板及外墙侧面防水卷材两道聚氯乙烯丙纶布60元/㎡、人防及2#地下车库地下室设备间防水卷材丙纶布两道300克45/㎡、人防及2#地下车库屋顶面第一次聚氯乙烯防水卷材SBC12040/㎡、第二次聚氯乙烯防水卷材30/㎡、以上价格均按实际完成工作量进行结算，本工程按承包工程总造价的/（不含税）收取管理费，承包工程税金由乙方承担，甲方现场的人、材、机乙方有偿使用；四、付款方式：承包工程项目在施工过程中，按现场监理工程师和建设单位验收合格的工程量，根据建设单位付款情况同比例支付工程款；……九、工程保修与服务：本工程承包项目保修期为按业主合同期限，质量保修金为承包工程价款的5%属于承包工程保修范围和内容的项目，乙方须在甲方规定的时间内派人维修，乙方未在约定的期限内派人维修，甲方可委托其他人员维修，保修费用从质量保修金内双倍扣除，承包工程保修期满后无质量问题在一个月内，甲方将剩余保修金返还乙方。 2016年11月26日，被告***雇佣人员被告***向**1出具创业园工地防水工程量汇总单，载明**1实际施工具体工程量，具体内容为：一、地座及2#裙房：1.筏底板SBS两道3+3为2536.25㎡，2.外墙面SBS两道3+3为1283.65㎡，3.屋面SBS两道3+4为2635.65㎡，4.卫生间及设备间等400g丙纶***为917.28㎡，5.空调机房SBS两道3+4为261.62㎡，6.屋面隔气层400g丙纶布一道为2635.65㎡，7.屋面干铺300g丙纶布一道为2035.65㎡，8.电梯井及变更增加集水坑400g丙纶***为84.72㎡；二、防空地下室及2#地下车库：1.筏底板涤纶***为9139.34㎡，2.外墙面涤纶***为3271.64㎡，3.顶板面耐根穿刺一道为8745.9㎡，4.顶板面涤纶***为8745.9㎡，5.通道（一）（二）涤纶***为642.5㎡。2019年1月22日，被告***雇佣人员被告***向**1出具科技创业园地座花池内侧防水工作量，载明：“地座花池内侧防水，材料丙纶***，有部分材料用SBS防水卷材，均按SBS一道防水卷材计算。地座四周花池内侧防水卷材凡老板完成工作量为117×3.6=421.2㎡（大写肆佰贰拾壹点贰平方米）”。 2021年5月20日，新疆诚成工程项目管理有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，对案涉工程中部分工程造价单价进行鉴定，鉴定意见为：400***布一遍为33元/㎡，300***布一遍为24.75元/㎡，4mm厚SBS一遍为35元/㎡，4mm耐根穿刺一遍为70元/㎡。原告花费鉴定费13500元。原告对该份鉴定意见予以认可；被告广联公司、被告***对4mm耐根穿刺一遍70元/平方米不予认可，认为不是4mm厚耐根穿刺，实际上是1.2mm耐根穿刺，对其余单价均与认可，并且认为面积不应是8745.9㎡，图纸载明应当是7747.7㎡。本案审理过程中，被告***申请对案涉工程中耐根穿刺的厚度、单价及顶板面积、工程造价进行鉴定。2023年7月14日，新疆玖一建设项目管理咨询有限公司出具《鉴定意见书》，鉴定意见为：***科技创业园-地座、2#裙房、人防及2#地下车库等工程耐根穿刺的厚度及单价如下：1.厚度3.75㎜，2.全费用综合单价按原告陈述施工时间（2016年4月至2016年11月）计算为54.33元/㎡，按被告陈述施工时间（2017年9月至2017年10月）计算为54.73元/㎡，平均价为54.53元/㎡；特别说明：因涉案工程顶板为隐蔽工程，委托方转交的施工图纸不全，我方无法按图纸计算顶板面积，原告、被告现场对涉案顶板施工边界无法统一，不具备现场实测条件，故本次鉴定无法给出涉案工程顶板面积的鉴定意见。原告对该份鉴定意见予以认可，被告对上述鉴定意见中的耐根穿刺厚度3.75㎜及综合单价按54.53元/㎡没有异议，但认为鉴定意见应当按照其提交的施工图纸鉴定顶板面积，同时，被告***指出上述新疆玖一建设项目管理咨询有限公司出具的《鉴定意见书》中现场勘验记录表下方记载“科技园车库人防防水只做一遍”，被告***据此认为**1施工的案涉工程没有按照合同约定做防水，只做了一道耐根穿刺，导致案涉工程出现漏水的情况，被告***还提交照片欲予证实。被告广联公司对被告***的前述抗辩意见及其提交的前述照片均予以认可，原告对于被告***的前述抗辩意见及所提交的照片均不认可，认为被告所举证据不能证实原告未按合同约定做防水，照片不能显示准确的位置和形成时间，且原告主张的耐根穿刺工程量及工程造价均是按照耐根穿刺一道计算和主张的。 另查，1.**1与原告**系夫妻关系，共生育三个子女，长女**2、次女**3、三女**4。2019年5月29日**1因病去世，未留遗嘱，其父**5先于其去世，**1母亲***仍健在。2019年11月19日，***经公证处公证放弃继承**1的全部遗产。**4在（2019）兵9001民初5562号案件中明确放弃继承**1遗留的遗产，**2、**3书写声明放弃继承**1所有遗产。本案中原告**为**1的法定第一顺序继承人。2.原告认可就案涉工程被告***已向**1支付工程款850000元，被告***则主张其已向**1支付工程款860000元，但未能提交证据予以证实。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案**1与被告***之间的《建筑安装工程内部承包合同》效力如何及被告是否应当给付原告工程款，金额应当如何计算；二、本案利息应当如何计算。 关于争议焦点一，**1未取得建筑施工企业资质，无权承揽建筑工程施工业务，违反了我国建筑法的强制性规定，因此，**1与被告***签订的《建筑安装工程内部承包合同》，应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”**1与被告***之间的合同虽属于无效合同，但**1按照约定完成工程施工，被告***的雇佣人员被告***已向**1出具工程量确认单予以确认，故被告***理应支付**1工程款。**1于2019年5月29日死亡，原告作为**1的法定第一顺序继承人，有权向被告主***。对于欠付工程款的数额，根据合同约定、工程量确认单及两次鉴定意见书，计算出工程款总金额为1973553.97元（147102.5元+77019元+171317.25元+55036.8元+17005.3元+86976.45元+50382.34元+5083.2元+365573.6元+130865.6元+476913.93元+349836元+25700元+14742元），被告***已付工程款850000元，欠付工程款为1123553.97元，故对原告请求被告***给付工程款1264349.3元的诉讼请求，该院予以部分支持。被告广联公司、被告***认为顶板面耐根穿刺一道与顶板面涤纶布两道的设计面积为7747.7㎡，被告***作为被告***雇佣的工作人员，其所出具的创业园工地防水工程量汇总单载明该两项面积均为8745.9㎡，在设计面积与实际施工面积不一致的情况下，案涉合同约定“按实际完成工作量进行结算”，且被告广联公司与被告***均未能提交充分有效的证据证实**1实际施工的面积为7747.7㎡，故该院认为应当以***出具的工程量汇总单载明的实际施工面积计算，故对被告的该项抗辩该院不予采信。此外，对于被告广联公司提出案涉工程未过质保期故应驳回原告诉讼请求的抗辩意见，没有事实和法律依据，不予采信。被告***辩称**1未依照合同约定做防水，只做了一道耐根穿刺，导致案涉工程出现漏水的情况，但其仅提交照片，显然不足以证实其该项抗辩意见，该院依法不予采信。被告广联公司并非案涉合同的相对方，原告要求被告广联公司承担本案民事责任，没有事实和法律依据，依法不予支持。被告***是被告***的雇佣人员，其履行的行为后果应当由被告***承担，故对原告主张被告***承担本案民事责任的诉讼请求，该院不予支持。 关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉工程于2016年11月26日实际完工交付，被告***应当从交工之日起给付原告工程款，被告***未按期给付应当赔偿原告利息损失，本案原告利息损失应为169001元(1123553.97元×4.75%÷12个月×38个月，2016年11月26日至2020年2月26日)。 综上所述，对原告诉讼请求中的合理部分，该院予以支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决： 一、被告***于判决生效之日起十日内给付原告**工程款1123553.97元； 二、被告***于判决生效之日起十日内赔偿原告**利息损失169001元； 三、驳回原告**要求被告***市广联建筑安装工程有限责任公司承担本案民事责任的诉讼请求； 四、驳回原告**要求被告***承担本案民事责任的诉讼请求； 五、驳回原告**的其他诉讼请求。 案件受理费18012元，鉴定费13500元，送达费80元，合计31592元（原告已预交），由原告**负担1579元，由被告***负担30013元，被告***负担部分，与前款同期一并给付原告**。 二审中，***提供本次一审鉴定现场勘验时拍的照片和录音，证明涉案工程没有做涤纶***防水。经质证，**认为照片拍摄的时间、地点不能确定，不认可该证据三性；认为录音中施工一道的内容指向不明确，不能证明***的证明目的，且录音具有诱导性，系未经同意录制的非法录音。广联公司委托诉讼代理人在鉴定的勘验现场，认为该录音未违反法律程序，认可照片及录音，可以证明上诉人的主张。 各方当事人对原审认定的事实均无异议，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人应付被上诉工程款数额如何确认；二、上诉人应否赔偿被上诉人未付工程款利息损失。 关于争议焦点一，上诉人应付被上诉工程款数额如何确认的问题。上诉人在一审申请对案涉工程中耐根穿刺的厚度、单价及顶板面积、工程造价进行鉴定，不涉及涤纶布防水卷材鉴定，鉴定现场勘验笔录中“科技园车库人防防水只做了一遍”系上诉人自己在记录表格外书写，故该鉴定意见不能证明涉案工程未使用聚氯乙烯防水卷材进行施工。上诉人提供的照片及录音亦不足以证明防水涉案工程未使用聚氯乙烯防水卷材进行施工。上诉人在鉴定及前一次二审中均未提出涤纶布防水工程未施工，并且原审被告***作为上诉人雇佣的工作人员，出具的创业园工地防水工程量汇总单确认了顶板面涤纶***为8745.9㎡。原审被告***系履行职务行为，代表上诉人出具工程量汇总单，该法律后果由上诉人承担。因此上诉人主张涉案工程顶板未做面涤纶***防水应扣除349836元的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。 关于争议焦点二，上诉人应否赔偿被上诉人未付工程款利息损失。案涉工程于2016年11月26日实际完工，原审被告***就被上诉人施工工程量出具了工程量汇总单，涉案工程系固定单价工程合同，双方确认工程量进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条规定，上诉人依法于2016年11月26日应给付被上诉人工程款，并在未付工程款的情况下计付利息。上诉人主张涉案工程严重漏水未交工不应赔偿利息损失的上诉请求于法无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费6548元，由上诉人***负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　白　婷 审 判 员　*** 二〇二三年十一月二十一日 法官助理　*** 书 记 员　王沁孜