某某、湖南四建华银工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

湖南省长沙市雨花区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘0111民初17278号 原告：**，男，1975年2月5日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。 委托诉讼代理人：***，湖南唯楚（湘潭）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，湖南唯楚（湘潭）律师事务所律师。 被告：湖南四建华银工程有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区芙蓉中路268号华天新城8楼。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（长沙）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，男，1977年9月13日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区，系该公司员工。 被告：湖南省第三工程有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区书院路36号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，上海兰迪（长沙）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，男，1985年9月19日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区，系该公司员工。 原告**（以下简称原告）与被告湖南四建华银工程有限公司（以下简称四建华银公司）、湖南省第三工程有限公司（以下简称第三工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年12月16日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人***、**，被告湖南四建华银公司的委托诉讼代理人***，被告第三工程公司的委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令两被告共同返还原告被扣留的30%合同款项5965136.94元；2、判令由两被告共同承担本案诉讼费用。 事实和理由：原告系湘潭市岳塘区正宇门窗经营部经营者，于2016年7月1日与被告四建华银公司签订《长沙市火车南站站前东广场站房外幕墙装饰工程采光天棚专项工程承包合同》约定：工程范围为采光天棚专项工程及图纸范围，由原告包工包料、包安全、包工期、包质量、***施工、***、包施工生产设备，工期60天。同时约定合同价款：以最终经业主审计审定的本专项工程的结算金额的70%作为乙方的付款依据（双方一致同意并理解总包方占专项工程结算额的30%含税)。案涉工程由长沙市武广新城开发建设有限公司（以下简称武广开发公司）建设，由被告第三工程公司总承包，被告四建华银公司专项分包，案涉工程被告四建华银公司再违法转包给原告。项目边施工边设计，屡次变更施工设计方案，原告按合同约定履行了工程施工义务。整个项目工程也于2016年12月完工、验收并交付使用。2019年11月29日长沙市财政评审中心《关于长沙市火车南站站前东广场工程主体结构施工项目（慕墙子分部工程）预算的评审报告》对案涉工程做出预算审计，审定工程造价金额为58153298.73元。建设方武广开发公司将该笔款项的90%支付至被告第三工程公司，被告第三工程公司再扣留30%支付至被告四建华银公司。截止至2020年1月22日被告四建华银公司再扣留3.5%，通过各种渠道支付原告各项款项累计13431500元。原告认为，1、原告与被告四建华银公司系建设工程施工合同关系，被告第三工程公司为工程总承包，被告四建华银公司为分包。被告四建华银公司将主体工程肢解违法转包给原告，属于建设工程违法转包行为，原告与被告四建华银公司的《工程承包合同》应属无效合同，合同无效取得财产应予返还。合同约定的30%的扣留亦应予返还，且被告第三工程公司在项目过程中并未实际参与施工。2、被告第三工程公司作为案涉工程总承包方，为案涉工程的施工主体，原告作为实际施工人对案涉工程进行投资并依据合同组织施工，被告第三工程公司因原告施工建设的工程获得收益，理应返还案涉工程款项。3、案涉工程于2016年12月完工并交付使用，并已完成幕墙（子部分）工程五方联合验收，但截至起诉之日依然有部分工程款项未支付。原告承担了超出概算外所有的工程材料、施工费用及民工工资，造成了巨额的垫付资金占用损失，且原告现主张的仅仅是建设方已经审计并支付的款项，并无不当；4、合同签订时案涉工程造价约为8317180元，其中原告分项部分造价为2911013元，但最终审计补签合同金额达到了58153298.73元（原告分享部分造价为27204135.53元），翻了8倍有余，属于重大的合同变更，导致原告的施工量与投入成本大幅增加，给原告带来了巨大的资金压力。历经5年，造成巨大融资财务成本损失，时至起诉之日依然有部分民工共计及工程材料款尚未结清，被告第三工程公司扣留30%的工程款显失公平。为维护原告合法权益，起诉至法院，望判如所请。 被告四建华银公司辩称：1、与湘潭市岳塘区正宇门窗经营部（经营者为原告，以下简称正宇门窗经营部）签订的《采光天棚承包合同》合法有效，被告四建华银公司与原告之间本质上属于包工包料包安装的买卖合同关系，而非建设工程施工合同关系，被告四建华银公司不存在违法分包或非法转包。2、即便被告四建华银公司与正宇门窗经营部之间的合同系无效合同和违法分包关系，双方之间的合同价款仍然应该按照合同约定的价款处理，且原告现要求返还30%的款项，亦违反诚实守信的基本原则。3、案涉工程价款仍然未经最终审计审定和结算，最终数额仍不能确定。根据合同约定，最终结算和付款条件尚未成就。原告主张案涉工程造价为27204135.53元也没有任何事实依据。故请求依法驳回原告的全部诉讼请求。 被告第三工程公司辩称：1、其不是本案的适格被告，请求法院依法驳回原告对被告第三工程公司的全部诉讼请求。被告第三工程公司是长沙市火车南站站前东广场工程主体结构施工项目的总承包方，其将该项目的幕墙子分部工程分包给具有专业资质的被告四建华银公司，经过了建设单位、监理单位的同意和认可，并签订合法有效的分包合同，符合法律法规规定。被告第三工程公司与被告四建华银公司之间签订的《幕墙施工分包合同》（合同编号：DGC160517-1）是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。合同明确约定被告四建华银公司不得将工程项目转包，对被告四建华银公司违反合同约定与原告之间建立合同关系的情况，被告第三工程公司不知情也不允许。被告第三工程公司与原告之间没有任何合同法律关系，原告无权突破合同相对性向被告第三工程公司主张权利。被告第三工程公司不是原告诉讼请求的责任主体，无需对原告承担支付工程款的义务。2、原告在本案中的诉讼请求没有事实和法律依据。原告与被告四建华银公司在合同中明确约定合同价款、结算及支付条件，原告主张工程款的条件不成就。因各方尚未进行最终结算，案涉工程的结算金额尚不明确，原告主张案涉工程造价为27204135.53元没有任何事实依据。不论案涉合同是否有效，原告能依法主张的工程款不应超过案涉合同对合同价款的约定。被告第三工程公司已经超额向被告四建华银公司支付工程款项，不存在拖欠工程款项的任何清形。被告第三工程公司更不用向与其毫无关系的原告承担任何支付义务。3、被告第三工程公司将幕墙子分部工程合法分包给被告四建华银公司后，投入大量人力、物力、财力对被告四建华银公司的工程施工提供便利条件，并依法依约对该工程进行了综合管理。被告第三工程公司与被告四建华银公司在分包合同中对合同价款的约定系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，应属合法有效。因此，被告第三工程公司对幕墙子分部工程进行合法分包后，依约履行了合同义务，并向被告四建华银公司提供了大量施工设施及人员服务。同时，被告第三工程公司在整个施工过程中对该工程进行详尽的、精细化的、专业的综合项目管理，其享有“财政审计总价30%”利润，符合其与被告四建华银公司的合同约定，符合法律法规规定。综上，请求依法驳回原告对被告第三工程公司的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 湘潭市岳塘区正宇门窗经营部（以下简称正宇门窗经营部）于2016年6月23日注册成立，于2017年10月17日注销，经营者为原告，经营范围为金属门窗制作销售。被告第三工程公司具有建筑工程施工总承包特级资质。被告四建华银公司具有建筑幕墙工程设计与施工一级资质。 2015年8月7日，长沙武广新城开发建设有限责任公司（发包人，以下简称武广新城公司）与被告第三工程公司（承包人）签订《长沙市火车南站站前东广场工程主体结构施工项目建设工程施工合同》约定：由被告第三工程公司承包长沙火车南站东广场工程沪昆高铁出入站站前广场主体结构施工项目，包括但不限于工程范围内的桩基础、主体结构与建筑、地上钢结构、玻璃幕墙、南北匝道桥、装饰装修、电气安装、给排水安装、过街通道及泵站等分部分项工程等，具体内容详见图纸及工程量清单。 2016年6月6日，经项目监理机构同意，被告第三工程公司将长沙市火车南站站前东广场工程主体结构施工项目中的外幕墙装饰工程分包给被告四建华银公司进行施工和安装。2016年6月12日，被告第三工程公司（甲方）与被告四建华银公司（乙方）签订《幕墙施工分包合同》约定：工程名称为长沙市火车南站站前东广场工程项目，工程地点为长沙火车南站；总工期自2016年6月20日开工至2016年8月20日竣工，共计60日历天；工程范围为深化设计范围内的玻璃幕墙及弧形玻璃顶等的制作安装；承包方式为包设计深化、包工、包料、包机械、包质量、包安全、***施工、包决算、审计、资料，包验收的方式承包给乙方施工；工程造价为按财政审计的总价的70%作为双方结算价格，税金由甲方承担；本合同全部工程造价的结算方式为依据总承包方与业主确认的结算方式来计算工程造价；合同签订后，施工方报审主材品牌并经业主方签认后，预付备料款300万元；工程进度款按节点支付，铝材进场及玻璃进场时根据实际完成工程量经内审（项目部）签字确认后计价的70%支付，预付款按比例回扣；工程竣工验收后，付至内审（项目部）认可的总价80%；财政审计结果出来后一个月内付至95%；预留合同总价的5%作为质保金，待质保期到期后全部付清；工程质量标准及检验，甲方根据国家及地方质量验收规范和评定标准进行技术交底和组织验收，乙方按照施工图纸和说明要求，先行上报施工组织方案，审批后精心组织施工，保证工程质量，提供相应资料确保竣工验收合同；加强库房保管工作，材料进库需通知监理工程师及甲方质核员对材料共同进行质量检查，确保材质质量要求；出现质量问题不得随意处理，必须及时向甲方报告，经过甲方等有关人员处理后才能施工；乙方工程质量因达不到约定的优质结构质量标准，乙方应在接到甲方的通知之时起48小时内派人进行修凿，并使之达到优质结构验收条件；乙方48小时内未予答复和安排专人修凿，甲方可另行安排人员进行修凿，由此发生的费用由乙方承担，甲方将在乙方工程结算款中直接扣除；安全生产，甲方对乙方承担的工程要做好安全交底，提出明确的安全要求，并进行监督检查；对甲方提供的安全生产设施，乙方经检验合格方可使用，乙方怠于检验的，视为检验合格；材料管理，进场工程材料必须经甲方相关人员验收合格后方能使用；确保进场材料必须符合图纸设计要求，所有进场材料必须经甲方、建立、总包单位验收、复检合格后方可使用；现场管理，乙方人员要严格遵守现场各项管理制度，在甲方现场负责人统一领导下组织施工，有关计划、进度、材料供应等工作双方应密切配合，保证施工顺利进行；如有违反现场管理制度的不法行为，甲方有权采取必要措施，乙方应承担法律责任，并负责赔偿误工经济损失；乙方分包的工程项目不得再行转包，否则按照合同总价的10%承担违约金；合同还约定了其他事项。2016年6月14日，被告第三工程公司还与被告四建华银公司签订了《工程项目安全管理协议》。 2016年7月1日，被告四建华银公司（甲方、发包人）与正宇门窗经营部（乙方、承包人）签订《长沙市火车南站站前东广场站房外幕墙装饰工程采光天棚专项工程承包合同》约定：承包范围为长沙市火车南站站前东广场站房外幕墙装饰工程采光天棚专项工程及图纸范围；承包方式为包工包料、包安全、包工期、包质量、***施工、包装修、包施工生产设备；开工日期为2016年6月20日，完工日期为2016年8月20日，工期为60天；合同价款以最终经业主审计审定的本专项工程的结算金额的70%作为乙方的付款依据（注：双方一致同意并理解总包方占专项工程结算额的30%含税）；工程结算按照主合同的相关专用条款和通用条款及发包人公司财务管理相关规定提供财务凭证和真实证明文件资料；本工程暂按业主方初审预算工程款为总价实行分包，具体结算办法以业主及审计、监理单位核实的有效工程金额实结；总价包括施工准备至工程达到约定的工期质量、安全、文明施工等级的全部的工程费用；合同价款均含工程材料、运输、保管、机械设备、人员工资、保险、总包配套费、工程管理费用等；工程款支付为总包方付至甲方账户相应专项工程的对应款项，甲方及时按所到款项的96.5%支付给乙方；最终的质保金在最终结算款中扣留，质保金为最终结算总金额的5%；合同还约定了其他事项。 2016年12月，案涉长沙市火车南站站前东广场工程主体结构施工项目（幕墙工程）完工并完成五方联合验收后交付使用。2019年7月23日，被告第三工程公司向武广新城公司发出《关于请求支持解决长沙市火车南站站前东广场主体结构施工项目幕墙（子分部）工程单独进行财评施工图预算和竣工结算事宜的函》载明：因本项目总体为费率招标项目，深化设计报备后并实施的幕墙（子分部）工程面积约35000㎡，远超当时概算估算量约8000㎡预算面积，现初审金额约6138.15万元，而我司只能依据概算暂定金额约2600万元来作为支付依据。由于各种原因影响，贵司负责的施工图预算至今未出结果，导致补充协议无法签订，增补工程款亦无法支付到位，以致造成分包单位工程款迟迟不能支付到位，资金缺口巨大。因本幕墙（子分部）工程进行了专项图审报备且施工作面界面清晰并取得了五方联合竣工验收，拟同意幕墙（子分部）工程在遵守总承包合同结算条款的条件下进行施工图预算和竣工结算，并在出具财评审计报告后依据相应支付条款及支付程序进行支付与结算事宜。基于此，武广新城公司于2019年8月20日向长沙市财政评审中心出具《关于申请支持长沙市火车南站站前东广场主体结构施工项目幕墙（子分部）工程单独进行施工图预算和竣工结算事宜的函》，请求幕墙（子分部）工程单独出具施工图预算和竣工结算的评审报告。在出具评审报告后，依据相应支付条款及支付程序进行幕墙（子分部）工程的工程款项的支付。2019年11月29日，长沙市财政评审中心作出《关于长沙市火车南站站前东广场工程主体结构施工项目（幕墙子分部工程）预算的评审报告》载明：该工程建设单位送审金额为61226751.13元，经审定金额为58153298.73元，核减金额为3073452.4元，核减率为5.02%；本预算仅作为建设单位签订补充合同的依据。2020年1月9日，武广新城公司（发包人）与被告第三工程公司（承包人）签订《长沙市火车南站站前东广场工程主体结构施工项目建设工程施工合同补充协议-2》约定：一、长沙市火车南站站前东广场工程主体结构施工项目原合同暂定合同价为56280.255万元，经补充协议1已调整为56686.762万元，其中幕墙子分部工程暂定合同价为831.718万元（根据原合同暂定价计算原则在概算金额1093.79万元基础上下浮20%后再优惠4.95%确定）；二、长沙市火车南站站前东广场工程主体结构施工项目中幕墙子分部工程经长沙市财政评审中心审定的施工图预算执行中标优惠率后为58153298.73元，现根据原合同条款明确幕墙子分部工程的签约合同价为58153298.73元；三、原合同中其他部分待长沙市财政评审中心审定施工图预算后另行签订补充协议；四、本协议仅作为原合同幕墙子分部工程中期进度款支付的依据，最终结算价格以长沙市财政评审中心审定的金额为准。 在本案审理过程中，各方确认：1、被告第三工程公司已向被告四建华银公司支付工程款3815万元；被告四建华银公司已向原告支付工程款1343.15万元。2、案涉工程财评结果尚未作出。 在本案审理过程中，被告四建华银公司提交了一份与被告第三工程公司签订的未签署时间的《幕墙施工分包合同》，该合同约定的工程造价为2600万元，最终结算价以实际工程量为准；工程造价的结算方式依据总承包方与业主确认的结算方式来计算工程造价。被告四建华银公司、第三工程公司均认可该份《幕墙施工分包合同》系用于备案，双方实际履行的是2016年6月12日签订的《幕墙施工分包合同》。 本案经本院主持调解，双方当事人未达成一致协议。 本院认为,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，引发纠纷的法律事实发生在民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。 武广新城公司与被告第三工程公司签订《长沙市火车南站站前东广场工程主体结构施工项目建设工程施工合同》，以及被告第三工程公司（甲方）与被告四建华银公司（乙方）签订《幕墙施工分包合同》均是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告四建华银公司作为分包单位，将其承包的工程又分包给没有施工资质的正宇门窗经营部施工，双方签订的《长沙市火车南站站前东广场站房外幕墙装饰工程采光天棚专项工程承包合同》因违反法律的强制性规定而无效。 本案的争议焦点是原告能否要求支付由总包方（即被告第三工程公司）占有的30%工程款的问题。本院经审查认为，第一，被告第三工程公司与被告四建华银公司签订的《幕墙施工分包合同》中明确约定工程造价为按财政审计总价的70%作为双方结算价格，该约定是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告第三工程公司、四建华银公司对该条款均表示认可，不持异议。原告不是该合同的相对方，不能突破合同的相对性向被告第三工程公司主张权利。第二、从该合同的履行情况来看，被告第三工程公司将幕墙工程项目分包给被告四建华银公司后，对该项目建设依然要安排人员履行质量监管、安全生产监督、材料管理、施工现场管理等监督管理活动。因此，被告第三工程公司在该项目中获得30%的工程款是其应当获得的收益。第三、被告四建华银公司与正宇门窗经营部签订《长沙市火车南站站前东广场站房外幕墙装饰工程采光天棚专项工程承包合同》中，明确约定合同价款以最终经业主审计审定的本专项工程的结算金额的70%作为付款依据，还特别强调双方一致同意并理解总包方占专项工程结算额的30%。因此，原告在签订合同时对被告第三工程公司将占有30%的工程款是明知和认可的。第四，原告仅承担了案涉工程部分项目的施工，对于施工过程中由于工程量增加所带来的施工成本增加以及工程款未结清所增加的财务成本，是原告以及被告第三工程公司等施工主体均会面临的商业风险，原告基于此要求分得30%的工程款，显然对于被告第三工程公司亦不公平。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下： 驳回原告**的全部诉讼请求。 案件受理费49515元，由原告**负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。 审　判　长　　胡　涵 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年七月十八日 书　记　员　　段　娟 附： 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十一条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。