山某某建筑工程有限公司、廊坊融科房地产开发有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀10民终4737号 上诉人（原审被告）：山***建筑工程有限公司，住所地：山东省菏泽市菏泽开发区广州***家居广场B栋16001室。统一社会信用代码：913717244935189580。 法定代表人：***，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，天津奥德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：廊坊融科房地产开发有限公司，住所地：河北省廊坊经济技术开发区花园道9号。统一社会信用代码：91131001MA07XFE05C。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，河北若石律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，河北若石律师事务所实习律师。 上诉人山***建筑工程有限公司（以下简称山***）因与被上诉人廊坊融科房地产开发有限公司（以下简称廊坊融科）建设工程合同纠纷一案，不服河北省廊坊经济技术开发区人民法院（2021）冀1091民初874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月16日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，上诉人山***的委托诉讼代理人**、被上诉人廊坊融科的委托诉讼代理人**、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山***上诉请求，撤销一审判决，依法改判或发还重审，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在上诉人未参与庭审，但上诉人庭后证实双方当事人对于涉案工程结算价款主张存在巨大差异的情况下，上诉人提供的工程费用汇总表证明上诉人完成工程结算金额为2024708.303元，上诉人委托专业鉴定机构核定涉案工程造价2029868元，并未再次组织庭审查明案件事实而做出判决显属不当。 廊坊融科辩称，一、一审程序中，经法庭传唤山***无正当理由未到庭，怠于行使诉讼权利，应当承担后果。当事人对自己的主张负有举证义务，山***一审庭审后提交证据汇总表我方不认可，一审法院依法不予采信。二、本案争议核心是涉案已完工程结算造价数额，双方据此争议较大。但据案件事实过程而言，一审时廊坊融科举证可以说明双方进行结算的全部过程。依据2020年9月29日双方签订的《****售楼处园林工程施工合同》第19.6条，双方无法就结算金额达成一致时，应当由廊坊融科委托第三方造价机构进行鉴定并据此结算，符合合同约定，并无违法行为。一审法院据此作出裁决并无不当。证人称因为疫情原因，建筑行业因为疫情停工，我方发函给予山***停工的考虑，但是在疫情好转的情况下，我方通知复工，山***选择终止合同，我方催促进行工程量鉴定，山***不配合，我方才找第三方进行的工程量鉴定，只是为了减少损失的扩大。 廊坊融科向一审法院起诉请求：1、被告返还原告超付工程款713293.86元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期支付期间的资金占用损失（自2021年4月14日起至实际支付之日）；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2020年9月29日，原、被告签订《****售楼处园林工程施工合同》，约定：1、原告将位于河北省廊坊经济技术开发区林施工图纸范围内软景、硬景、机电、给排水等全部工程发包给被告进行施工。计划开工日期为2020年9月18日，计划竣工日期为2020年10月20日。2、合同固定总价为4769691.26元（含增值税），价格不做调整，一次性包干。合同签订后支付合同总额的30%预付款（不含养护费用）即1417407.38元；工程完工支付至合同总额的80%（不含养护费用）；工程验收合格，所有工程资料提交齐全双方结算完成，无重大争议，支付至结算总价的95%（不含养护费用）；剩余5%为质保金，硬景、软景质保期两年，质保期满后，经原告确认无质量问题后支付剩余质保金及全部养护费用。3、违约责任：以经原告批准的工程进度计划为依据，因被告原因造成可预期工期延误超过14天，被告应在接到原告书面通知后7日内采取有效纠偏措施；原告有权选择解除本合同，并有权要求被告赔偿由此给甲方造成的一切损失。4、被告的送达地址为天津市静海区双塘镇西兴路208号，联系人**，联系电话184××××8888。5、若被告出现在竣工之前搁置工程的施工的情形，原告可发出书面指令要求其立即改正，并承担违约责任，如被告仍无明显改进，原告可单方解除合同。因被告原因导致合同解除的，被告同意原告按已完成合格工程量70%进行结算，以弥补原告的损失。双方应在合同解除后3日内完成已完工合格工程量的核对。如双方对工程量及工程质量存在歧义的，原告有权委托第三方进行鉴定，并提前2日通知被告参加工程量核定及工程质量检测。如被告拒绝或未按时到现场参加核定及检测的，视为认可第三方的核定及检测结论。原告的授权代表**，被告的授权代表**均在合同中签字确认，原、被告均加盖公章。合同签订前一日，被告进场施工。 2020年11月20日，原告向被告支付预付款1417407.38元。被告收悉。 原告称因其没有委托监理机构进行现场监理，自2020年11月21日开始，被告处于三至四人施工状态，基本上已停工。之后再未复工。 2021年3月10日，原告的成本部工作人员、项目部工作人员和被告的工作人员在涉诉工程现场进行施工工程的界面划分，被告的现场工头***在纸质图上签字确认，该过程也进行了现场录像。2021年3月29日，**向原告提供《联系函》，确认：本人**兹代表被告对于原告的****售楼处园林工程现场截止2021年3月10日的现场照片及影像资料所留存的情况确认属实，无争议，特此确认本函件。2021年3月10日起，原告现场可以正常施工。 2021年3月18日，因涉诉工程未完工并处于停工状态，原告向被告发出《关于****售楼处园林景观示范区施工合同履行情况告知函》，要求被告自2021年3月18日起3个工作日内进场复工。被告收悉。 2021年3月19日，被告向原告发出《关于****售楼处园林景观示范区施工合同履行情况回复函》称，因原告未按照合同要求按期支付30%预付款，导致现场施工不能正常运转，材料不能正常进场，现场施工劳务班组与我司产生了很深的沟通障碍，不能进行正常施工，造成了我司与现场施工劳务班组不能很好协调配合正常组织协调施工的巨大隐患。2021年初，河北省廊坊市爆发新冠疫情，造成不可抗拒因素，根据国家及地方政府相关法律法规规定，项目暂停施工。现我司请求与原告要求第三方建筑工程技术鉴定公司就现场已完成的工程量进行核算，核算后双方确定无争议，我司与原告双方终止合同。原告收悉并同意终止合同。 2021年3月22日，**通过微信向原告的***发来上述回复函。 2021年3月24日，**通过微信向***发来《建设工程结算协议20210324》，原告没有回应。 2021年3月25日，原告就上述回复函向被告发出《关于督促山***委派专人进行****售楼处园林景观工程结算事宜催办函》，要求被告委派专人于2021年3月29日上午9时开始进行结算工作。被告收悉未回复。***也在微信中向**发送该函，**收悉。 2021年3月29日，***在微信中询问**“几点到？”**未回复。次日，***再次通过微信询问**“到哪了？几点到，本来说上午，现住到下午了，电话也不接”，**仍未回复。2021年4月2日，***再次通过微信与**沟通，**“昨天没来，今天还来吗？你是真不当回事啊”，**“没有！”；**“一周过去了，本周说周五算完量的”，**未回复。 2021年3月30日至2020年4月2日，原告组织第三方河北瑞池工程项目管理有限公司对涉诉工程进行工程量的检测，鉴定工程款为1005876.46元。该鉴定报告，原告未送达被告。 2021年4月14日，原告再次向被告发出《关于****售楼处园林景观示范区停工清算告知函》，记载：被告于2020年11月20日开始现场无工人施工，经催促，至2021年3月10日被告口头要求中止合同，原告多次要求被告办理现场已完合格工程结算工作，被告拒不执行。按照合同19.6条约定，因被告未按时到现场参加核定，原告委派第三方对已完合格工程量进行检测，鉴定金额为1005876.46元。同时，原告按照合同19.4.3条约定的内容，告知被告合同结算金额为已完工程产值的70%即704113.52元。因原告已支付被告1417407.38元，遂要求被告返还713293.86元。被告收悉未回复。2021年4月16日，***在微信中向**发送该函，**收悉。 目前，除涉诉工程已完工的部分外，原告已将涉诉工程的剩余工程交与其他建设方进行施工。 一审法院认为，原、被告在平等的基础上自愿达成的施工合同，不违反法律法规的规定，本院依法确认，双方均应共同遵守。 按照合同约定，工程期间暂自2020年9月18日至2020年10月20日，被告于2020年9月28日进场开始施工。按照工期计算，被告应在一个月左右的时间完工。但2020年11月21日，被告在未施工完毕的情况下基本停工。考虑到新冠疫情的因素，原告没有催促其返工。但是，被告的工作人员**于2021年3月29日对3月10日双方确认的施工界限进行了确认，该施工界限也得到了被告的现场工人***的签字确认，可以说明被告仅完成了部分施工任务。 2021年3月18日，原告通过函件催促被告继续复工，但被告回复称愿意就已完成的工程量进行核算，核算后合同终止，该函件可以说明被告已决定不再继续施工。原告就此同意终止合同。后，原告通过微信或函件的方式告知被告按时进行工程量的核算，但被告没有按时核算。原告因此按照合同约定委托第三方对已完工程量进行鉴定，并将结果以函件的形式告知被告，符合双方合同约定即“如双方对工程量及工程质量存在歧义的，原告有权委托第三方进行鉴定，并提前2日通知被告参加工程量核定及工程质量检测。如被告拒绝或未按时到现场参加核定及检测的，视为认可第三方的核定及检测结论。”那么，该第三方的鉴定结论，被告应予认可，涉诉工程的价款共计1005876.46元，本院予以确认。同时，本院依法确认涉诉施工合同终止。被告庭审结束后提交的证据仅为汇总表，不能说明第三方鉴定结算工程量的整个过程，且没有任何机构签章；该证据又系庭后提交，原告不予质证。故，该证据，本院不予采信。 关于是否返还工程款及支付资金占用的损失。原告虽已支付被告预付款，但并非按照合同约定的时间支付，构成违约。被告因资金缺乏而初期停工，理由充分。自2020年持续至2021年的新冠疫情导致很多行业出现经济困难，建设工程行业尤为突出。但是，原告也给予了被告停工的考虑，在疫情得到好转的情况下，被告应继续复工建设。而被告选择核算工程量并终止合同，行为不妥。但原告开发建设的项目还在继续，原告因此同意终止合同并催促被告核算工程量，被告却没有回应。原告据此根据合同约定找到第三方机构鉴定工程量并计算工程款，是为减少涉诉工程可能扩大的损失。原、被告双方均有过错，但被告在收到预付款后即开始基本停工持续至今，过错较大。综上，对原告要求被告按已完成合格工程量的70%进行结算的意见，本院不予支持。但对原告要求被告支付资金占用的损失的意见，本院酌情支持被告给付原告损失10000元。即，结合已付工程款和鉴定后的工程款金额，本院确认被告返还原告工程款共计411530.92元（1417407.38元-1005876.46元），同时，被告需给付原告损失10000元。 被告经依法传唤无正当理由未出庭应诉，应承担对己之不利后果。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告山***建筑工程有限公司返还原告廊坊融科房地产开发有限公司工程款共计411530.92元。二、被告山***建筑工程有限公司给付原告廊坊融科房地产开发有限公司损失共计10000元。上述款项合计421530.92元，于本判决生效后三日内给付。案件受理费减半为3811元，由被告山***建筑工程有限公司承担，此款于本判决生效之日起七日内交纳。 本院二审期间，山***提交第一组：1、****售楼处园林工程施工合同，证明上诉人与被上诉人签署的合同合法有效，约定了施工范围、付款方式、价款等。第二组：2、往来邮件截图，证明：被上诉人在签订合同前后乃至施工过程中，多次对工程项目图纸进行变更，导致我方无法正常进行施工，导致工程顺延并非上诉人主观造成。且被上诉人多次变更图纸，该项目应按照实际施工进行核算，并非为固定单价。第三组：3.1、协议书、订货合同、钢材采购合同；3.2、银行、微信及支付宝转账记录，证明：上诉人为履行合同，签署的相应采购合同、协议书，并支付了相应的款项，上诉人至少已支付919476元。被上诉人一审中提交的建设工程结算书所得出的1005879.46元明显畸低，严重损害了上诉人的合法权益。第四组：4、建设工程结算书，证明：上诉人在不认可被上诉人委托第三方作出的结算结论后，委托天津市兴业工程造价咨询有限责任公司（简称“兴业公司”）对涉案工程进行工程结算，兴业公司于2021年7月2日出具报告书，确认涉案工程造价为2029868元。廊坊融科质证意见为，对第一组证据****售楼处园林工程施工合同真实性、关联证、证明目的均无异议；对第二组证据往来邮件截图真实性不予认可，上诉人应提供证据原件，证明目的与上诉人所述不符，无法证明工程顺延并非上诉人主观造成的，且是否造成工期顺延与本案诉讼请求是否应当返还工程款无关；对第三组证据真实性有异议，被上诉人无法得知付款的真实性，并且也无法确定与本案的工程有关，且该证据系单方证据，被上诉人属于该案涉工程的发包方，未有我方的签字确认；对第四组证据真实性不认可，按双方签订的施工合同第19.6条，应由被上诉人委托第三方鉴定机构进行造价鉴定并据此结算，而该结算书系一审开庭后上诉人单方委托第三方作出的结论，未经发包方认可，法庭不应予以采信。该四组证据属于上诉人在一审程序中经法庭传唤无正当理由不参加诉讼，怠于行使权利，应承担不利后果，上诉人二审中提交证据不属于二审新证据，二审法院应当予以排除。廊坊融科提交一、分部分项工程清单及计价表，证明造价过程中界面划分及分项结算有山***建筑工程有限公司委派的代理人参与，对整个鉴定结算过程是知情的。二、山***建筑工程有限公司还款30万元的电子回单，证明前期甲方资金困难，通过借款的方式垫付了前期工程款，我方认可是预借付款，在一审判决中也有体现。山***质证意见为，对于分部分项工程量清单与计价表真实性没有异议，对证明目的不认可，只能证明对给排水及电气等三项双方有认可，但并非是全部，也并不能证明是全过程均有上诉人参与。对于电子回单没有异议。山***申请证人**出庭证实，证人当时与山***合作一起管理项目，该项目是证人与山***在2020年9月中下旬与廊坊融科经过洽商签订了项目承包合同，安排9月底看现场，10月初开始进场进行准备工作并施工，在10月初我们安排技术人员及机械进场并施工，当时签订合同是预付款进场一个月内付，但是廊坊融科一直没有付，当时因为外墙有一部分脚手架，对我们施工有影响，在现场能具备条件的我们也在坚持施工，到2020年11月20日廊坊融科付款后，我们与甲方确认现场面层的样式，在12月下旬左右确认了样品，包括石材进场、装饰材料进场等，在2021年初的时候因为疫情原因所以停工，到2月份过完年后疫情解封后才继续开始的施工。山***质证意见为认可证人证言。廊坊融科质证意见为，**与山***系承包工程的关系，其证言明显偏向上诉人方，证明力较弱。证人确认***是由**委派来到廊坊融科进行界面划分及分项工程量清单核对的委托人，而3月10日现场录像中可以显示出有***，所以**及上诉人是完全参与了鉴定的前期界面划分及部分工程量清单造价的确认，与一审法院查明的事实是没有出入的。另外，我方坚持认为**作为违约方，其单独委托第三方进行鉴定的整个过程是没有证据证明我方参与的，而我方提供的鉴定过程是有证据能证*****及**是全程参与的，而且对于鉴定的价格也是知情的。本院认为，依据双方当事人提供的证据可以证实山***与廊坊融科签订《****售楼处园林工程施工合同》，但无法证实顺延工程的责任方，亦无法证实其所支付的费用全部用于涉案工程；依据协议约定山***并无委托第三方进行鉴定的权利，且在鉴定过程中并无廊坊融科参与；而依据廊坊融科的证据可以证实山***及证人**曾安排相关人员参与廊坊融科的鉴定过程。一审法院经审理查明事实属实，本院予以确认。 本院认为,2020年9月29日，山***与廊坊融科签订的《****售楼处园林工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，并不违反相关法律规定，合法有效，双方当事人应依据该协议约定履行。关于工程造价问题。山***主张依据其委托，涉案工程造价为2024708.303元，同时，不认可廊坊融科委托鉴定造价；依据一审卷宗显示，经一审法院依法传唤，山***并未按时到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利，相应后果由其承担；同时依据《****售楼处园林工程施工合同》第9条合同的终止和解除，有下列情形之一的，合同权利义务终止：9.3乙方（山***）出现以下违约行为，甲方（廊坊融科）可发出书面指令要求其立即纠正，并承担违约责任，如乙方无明显改进，甲方可单独解除合同：9.3.2在竣工之前，搁置工程的施工。9.4.3因乙方原因导致合同解除的，乙方同意甲方按已完成合格工程量70%进行结算，以弥补甲方的损失。9.4.6双方应在合同解除后3日内完成已完工合格工程量的核对。如双方对工程量及工程质量存在歧义的，甲方有权委托第三方进行鉴定，并提前2日通知被告参加工程量核定及工程质量检测。如乙方拒绝或未按时到现场参加核定及检测的，视为认可第三方的核定及检测结论。依据现有证据可以证实工程期间暂自2020年9月18日至2020年10月20日，山***2020年9月28日进场开始施工。按照工期计算，山***应在一个月左右的时间完工。但2020年11月21日，山***在未施工完毕的情况下基本停工。2021年3月18日，廊坊融科通过函件催促山***继续复工，山***回复称愿意就已完成的工程量进行核算，核算后合同终止，该函件可以说*****已决定不再继续施工。廊坊融科就此同意终止合同。同时依据上述约定，廊坊融科在山***参与情况下，有权委托第三方进行鉴定，该鉴定结论应予采信；山***虽主张廊坊融科委托的鉴定与山***委托鉴定差别巨大，但依据合同约定，山***并无权力委托第三方进行鉴定，故一审法院对其抗辩主张及鉴定结论不予支持并无不妥。关于损失问题，依据查明事实，廊坊融科共计支付预付款1417407.38元，但依据鉴定结论山***共计完成1005876.46元的工程，一审法院鉴于山***实际占用部分资金，故酌情支持损失10000元亦属合理。 综上所述，山***建筑工程有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7622元，由山***建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　李成佳 二〇二一年十月二十七日 书记员　　宋　超