***、福建馨月园林有限公司劳动争议民事二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽05民终6599号

上诉人（原审被告）：福建馨月园林有限公司，住所地福建省泉州市泉港区山腰南山南路大德财富中心401室。

法定代表人：吴月连，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘丽君，福建欣港律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈航，福建欣港律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1978年1月1日出生，汉族，住福建省永春县。

委托诉讼代理人：黄晓明，福建麒顺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：康志宏，福建麒顺律师事务所律师。

上诉人福建馨月园林有限公司（以下简称馨月公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服福建省泉州市泉港区人民法院（2021）闽0505民初1402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

馨月公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的一审诉讼请求。

事实和理由：一、一审认定双方存在劳动关系错误。馨月公司在一审提供的《站房施工合同》《中海油服新材料生产基地建设项目－生产区工程弱电专业分包合同》显示所涉施工内容就是***提供劳动的内容，但两份合同的履行主体不是馨月公司，是悦延创（福建）园林景观有限公司和华城建设集团有限公司，吴月连是其中的实际施工人。***提供的劳动不是馨月公司单位业务的组成部分，***没有参与馨月公司运营的任何劳动。其次，上述合同履行中，悦延创（福建）园林景观有限公司和华城建设集团有限公司支付的工程款不是支付给馨月公司，而是支付给吴月连。说明这两份合同是吴月连参与施工，而不是馨月公司。再次，***获取的报酬不是馨月公司支付，而是吴月连及林炳坤支付。林炳坤是另一个项目的老板。吴月连虽是馨月公司的法定代表人，但其是作为实际施工人在外从事与馨月公司无关的业务。二、即使认定双方存在劳动关系，一审判令馨月公司支付***未签订劳动合同的另一倍工资58850元也存在计算错误，未将***第一个月工资6177元予以扣除。

***辩称，一审认定双方存在劳动关系符合法律规定，据此作出的判决并无不妥，馨月公司的上诉请求明显不能成立，依法应当予以驳回。

***向一审法院起诉请求：1.判令解除***、馨月公司间的劳动关系；2.判令馨月公司支付***经济补偿金8500元；3.判令馨月公司支付***经济赔偿金17000元；4.判令馨月公司支付***未签订劳动合同的另一倍工资58850元。以上合计84350元。

一审法院认定事实：***向泉港劳动仲裁委申请劳动仲裁，泉港劳动仲裁委于2021年4月19日作出泉港劳仲案［2021］38号决定书，以仲裁请求不属于劳动争议受理范围为由决定撤销本案。2021年4月29日，***诉诸法院。

一审法院认为，根据在案的企业信息登记情况，馨月公司成立于2012年2月，系以吴月连和吴爱花为股东的有限责任公司，其经营范围包括建筑劳务分包、销售五金交电等，馨月公司的法定代表人为吴月连。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”规定，馨月公司具有用工主体资格，***具有劳动者的主体资格；***从事馨月公司股东及法定代表人吴月连安排的跟建筑工程劳务分包、五金交电有关的工作并领取工资，该工作是馨月公司业务的组成部分，吴月连对***的管理行为应属其代表馨月公司对***进行管理。据此，应认定***与馨月公司形成事实劳动关系。馨月公司辩称***系受雇于吴月连个人，与馨月公司之间不存在劳动关系，于法无据，不予采纳。从***与吴月连的微信聊天记录可以体现***确实被辞退了，但馨月公司未能证实其在合法解除劳动关系的情形下解除与***的劳动关系，故馨月公司应支付***违法解除劳动关系经济赔偿金16048元［（8月份工资6177元＋9月份工资8500元＋10月份工资8500元＋11月份工资7967元＋12月份工资8500元＋2021年1月份工资8500元）÷6×2］。关于***主张经济补偿金8500元的问题。馨月公司未与***签订劳动合同，未提供证据证明办理社会保险，应支付***经济补偿金，但本案已支持违法解除劳动合同经济赔偿金，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条：用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。故对该经济补偿金，不予支持。馨月公司自用工之日起超过一个月不满一年未与***订立书面劳动合同，应当向***每月支付二倍的工资48144元（8月份工资6177元＋9月份工资8500元＋10月份工资8500元＋11月份工资7967元＋12月份工资8500元＋2021年1月份工资8500元）。综上，对***的诉讼请求，予以部分支持。

一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除***与馨月公司之间的劳动关系；二、馨月公司应于判决生效之日起十日内支付***经济赔偿金16048元；三、馨月公司应于判决生效之日起十日内支付***未订立书面劳动合同的另一倍工资48144元；四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由馨月公司负担，

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

二审另查明，***于2020年8月7日入职馨月公司，担任弱电项目经理，约定工资为每月8500元左右，工资通过馨月公司法定代表人吴月连的个人账户发放。***计领取工资48144元（其中2020年8月份工资6177元，9月份工资8500元，10月份工资8500元，11月份工资7967元，12月份工资8500元，2021年1月份工资8500元）。馨月公司于2021年3月8日通知***结算工资。***任职期间，馨月公司未与***签订书面劳动合同，也没有为***购买社会保险。***于2020年3月以馨月公司未按规定缴纳社会保险、违法解除劳动关系及未签订书面劳动合同，已违反劳动合同法的相关规定为由，向泉州市泉港区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。泉州市泉港区劳动争议仲裁委员会于2021年4月19日作出泉港劳仲案［2021］38号决定书，认定本案不属于劳动争议受理范围，决定撤销案件。2021年4月29日，***向一审法院提起本案诉讼，要求判如所请。

本院认为，一、关于双方是否存在劳动合同关系问题。劳动关系的确立应以劳资双方具有建立劳动关系的合意为基础，劳动者成为该单位的一员，并受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。本案中，***在一审中提供的其与馨月公司的法定代表人吴月连及公司财务人员戴燕华的微信聊天记录、《工矿产品购销合同》、中国工商银行交易明细等证据可证实：***系受馨月公司法定代表人吴月连指派，从事吴月连安排的跟该公司业务相关的建筑工程劳务分包、五金交电等工作并从吴月连处领取工资报酬，接受馨月公司的考勤管理。一审认定双方存在事实上的劳动合同关系并无不当。二、关于未订立书面劳动合同的另一倍工资计算问题。***于2020年8月7日入职馨月公司，馨月公司自用工之日起超过一个月不满一年未与***订立书面劳动合同，应当向***支付未订立书面劳动合同的另一倍工资。但一审未将***第一个月工资6177元予以扣除，数额认定错有误，应予纠正。本院认定馨月公司应向***支付未订立书面劳动合同的另一倍工资41967元（9月份工资8500元＋10月份工资8500元＋11月份工资7967元＋12月份工资8500元＋2021年1月份工资8500元）。

综上所述，馨月公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持泉州市泉港区人民法院（2021）闽0505民初1402号民事判决第一项、第二项；

二、撤销泉州市泉港区人民法院（2021）闽0505民初1402号民事判决第三项、第四项；

三、福建馨月园林有限公司应于本判决生效之日起十日内支付***未订立书面劳动合同的另一倍工资41967元；

四、驳回***的一审其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，因适用简易程序审理，减半收取计5元，由福建馨月园林有限公司负担。二审案件受理费10元，由福建馨月园林有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴泰雄

审判员　　郑程辉

审判员　　郑昭文

二〇二一年十月二十二日

书记员　　陈文能

附：本案适用的主要法律条文及执行申请提示

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。