天力（辽宁）昌图房地产有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省铁岭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽12民终21号

上诉人（原审被告）:天力（辽宁）昌图房地产有限公司，住所地昌图县昌图镇北街45组197幢（天力幸福城商业会所）1-1。

法定代表人:陈乃玉，系该公司董事长。

委托诉讼代理人:董广武。

被上诉人（原审原告）:**，男，1971年7月1日生，汉族，个体工商户，户籍所在地昌图县，现住昌图县。

委托诉讼代理人:李广彬，辽宁通图律师事务所律师。

原审被告:福建天力建设工程有限公司，住所地福建省福清市音西街道清昌大道中银大厦19F。

法定代表人:林华建，系公司总经理。

委托诉讼代理人:李英男。

委托诉讼代理人:董广武。

上诉人天力（辽宁）昌图房地产有限公司因与被上诉人**、原审被告福建天力建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省昌图县人民法院作出（2020）辽1224民初1555号民事判决，**、天力（辽宁）昌图房地产有限公司不服，上诉至本院，本院作出（2021）辽12民终699号民事裁定撤销原判，发回重审。昌图县人民法院另行组成合议庭，于2021年10月25日作出（2021）辽1224民初2678号民事判决，宣判后，天力（辽宁）昌图房地产有限公司向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行审理。上诉人天力（辽宁）昌图房地产有限公司的委托诉讼代理人董广武、原审被告福建天力建设工程有限公司的委托诉讼代理人李英男、董广武、被上诉人**及其委托诉讼代理人李广彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天力（辽宁）昌图房地产有限公司的上诉请求：请求二审法院撤销昌图县人民法院（2021）辽1224民初2678号民事判决并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：2015年10月30日上诉人与被上诉人签订了15号楼施工合同书，按照该合同书的约定，上诉人向被上诉人支付了大部分工程款，尚欠被上诉人工程款112335.84元，一审所做判决错误，理由是：1、关于判决第一项上诉人给付被上诉人工程款1416372.19元一节，上诉人给付被上诉人工程款笔笔有宗，扣除被上诉人应交纳的税金（被上诉人己交纳111763元税金）后至今尚欠被上诉人工程款112335.84元，并不是上述数额，一审就该案本条的争议焦点是上述税金由谁交纳问题，该税金纳税主体是上诉人，同时之前的挂靠人所涉纳税均由上诉人代扣代缴，本案己由被上诉人并经其同意上诉人代扣111763元税金，应纳税额应从工程款中扣除，上诉人所欠工程款数额应为112335.84元。2、关于判决第二项给付被上诉人停工损失问题，停工损失发生在上诉人与被上诉人签订合同之前，与被上诉人无关，被上诉人无权提出诉请，一审判决错误。鉴于上述，一审判决错误，请求二审法院撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。

**答辩：一、认为原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。二、答辩人就涉案工程提起诉讼，昌图县法院以（2020）辽1224民初1555号判决后，上诉人不服该判决提起上诉，贵院以（2021）辽12民终699号裁定发回重审。昌图县人民法院又以（2021）辽1224民初2678号民事判决后，上诉人再次提起上诉，两次一审判决一致。原审判决认定的关于工程款总额16609377.86元的事实，上诉人已付工程款14943865元的事实，欠付工程款1665512.86元的事实，应扣维修保证金249140.67元的事实上诉人是认可的，上诉人异议点即双方争议的焦点有两点。第一、上诉人认为应代扣税款人民币1512785.03元，该款应当从应付工程中扣除。答辩人在一审已经阐明，答辩人是否应当纳税、按何标准纳税、上诉人是否有代扣权力等应当由行政法律关系调整，不属于民事审判范畴，且尚未实际发生。答辩人上述主张有最高人民法院判例相佐，按同案同判决原则，答辩人认为一审对此问题认定是正确的，且贵院699号裁定对一审就税款应否由上诉人代扣问题的认定也是认可，即上诉人主张代扣税款主张不成立。第二、上诉人认为停工损失发生在签订三方协议之前，该损失不属于答辩人。答辩人认为该主张不成立，理由是答辩人**是涉案工程“天力15号楼”的实际施工人，实际施工开始时间是2013年4月，答辩人在一审时出示证据5、6、7均可以证明，证据5是钢材供应商张波林申请铁岭市仲裁委裁决被申请人**一案，且执行完结。该裁决已认定：2013年，**为建设“天力15号楼”向张波林购钢材款总计约160多万元，**已先后付款70余万元，欠90余万元，经仲裁裁决认定，证据6是记载答辩人**在涉案工程开工时即2013年时已先行投入近100多万元的笔记本两本，该证据记内容形成于2013、2014年，具有历史痕迹。证据7是**聘请的工长牛文君在2014年代表工人讨薪时在××××××队的登记表、工资发放表等证据。该证据证明了**自15号楼开始建设时即2013年就是该工程的实际施工人，上述5、6、7三项证据均可以证明**是15号楼最初实际施工人，上述5、6、7三项证据均可以证明**是15号楼最初实际施工人。**仅仅是挂靠在宋某福名下（昌图千福建筑公司）施工，2014年之所以签订三方协议是因为昌图千福建筑公司退出，所以才出现三方协议。第三、关于天力（辽宁）昌图房地产有限公司是否应当就停工损失承担责任的问题，两上诉人福建天力建设工程有限公司、天力（辽宁）昌图房地产有限公司在两次一审庭审时均承认两公司实际为一家公司，是一套人员分担两公司不同角色。且两上诉人在一审答辩时均同意就被上诉人合理损失承担连带责任。综上，被上诉人认为原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。

**向一审法院提起诉讼：1、请求判令二被告向原告支付工程款人民币1980039.25元（其中含原告为被告昌图天力公司代付30000元）及利息（起止时间为自2018年1月16日至实际给付之日，利率标准为中国人民银行同期贷款利率，该期间年利率为0.0615%)。2、请求判令二被告向原告支付停工损失人民币1754678元。3、请求判令原告对其所承建的“天力幸福城”小区15号楼经拍卖、变卖价款享有优先受偿权。4、判令二被告对上述应付款项承担连带责任。5、由二被告承担本案诉讼费用及评估费。

一审法院认定事实：被告天力（辽宁）昌图房地产有限公司系天力幸福城小区开发商，被告福建天力建设工程有限公司系天力幸福城小区建筑方。被告福建天力建设工程有限公司将案涉工程转包给宋某福（昌图千福建筑工程有限责任公司）。2014年10月24日，原告**、被告福建天力建设工程有限公司、宋某福三方签订天力幸福城15号楼施工合同补充协议。协议主要内容，天力幸福城15号楼施工合同原施工方宋某福自动退出15号楼工程施工，并同意15号楼原现场施工班组**与被告直接签订施工合同。截止2015年9月25日前，15号所有工程款进度款均由被告支付给宋某福，再由宋某福支付给**，作为15号楼的进度款，被告已支付总金额不低于6245085元（此金额以双方财务人员对账核实的金额为主）。三方一致同意，被告支付给宋某福的所有关于15号楼的工程款，均视为支付给**，此款待15号楼结算时直接扣除。2015年10月30日，原告与被告福建天力建设工程有限公司签订天力幸福城15号楼及相应地下室项目施工合同，合同主要内容，工程名称：天力幸福城15号楼及相应地下室；工程地点：昌图县滨河新区天力幸福城；工程规模：建筑面积约11386平方米。合同总价暂定为人民币17648300元；采用固定单价合同，综合单价1550元每平方米；付款方式为:施工完毕竣工经验收合格，双方进行竣工结算，结算完毕支付至结算总造价的95%,预留5%质保金;质量保修期从工程竣工验收合格之日起计。质量保修期按以下约定执行：1、基础、主体结构工程的保修期按该工程的设计使用年限。2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、屋面和外墙面的防渗漏为5年。3、供热和供冷系统为2个采暖期、供冷期。4、电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年。5、其他未明确项目的保修期按国家现行的规定执行。保修金分三次返还（不计利息），二年后返还2%，第三年返还1.5%，其余1.5%待保修期满后一个月内付清。双方并对其他有关事宜进行了约定。合同签订后，原告**依约进场施工，于2017年年末交工。2018年期间，原告与二被告共同签署天力幸福城15号楼及相应地下室项目结算款确认单一份，确认完成工程量（价款）为核定金额16609377.86元为结算总金额。双方签订三方协议前，被告给付宋某福工程款6245085元；签订三方协议后，被告以现金方式给付原告工程款3014500元；以房抵付工程款4451242元。2015年10月14日，原、被告签署情况说明一份，主要内容为:因原告拖欠溪林商砼站货款，由于被告未按照施工合同支付原告工程款，致使原告无力支付商砼款。为解决此问题，经与被告协商，将19号2-12-4、2-11-1、2-10-1楼，以3250元每平方米的价格抵给商砼站，作为原告支付的商砼款。因商砼站觉得价格过高，不予同意。后经各方协商一致同意，在单价不变的基础上，补给商砼站70000元，此款由原告**垫付。待后期支付工程时，此款由原告承担40000元，被告承担30000元。2014年5月19日至2014年7月15日，因被告未履行同原告签订合同规定条款，造成原告天力幸福城15号楼停工，大连市工程建设监理有限公司天力幸福城项目监理部在停工报告、复工报告上盖章确认。2019年12月10日，因原告**欠张波林钢筋款，经铁岭市中级人民法院在被告天力（辽宁）昌图房地产有限公司保证金账户扣划1263038元。被告尚欠原告工程款16609377.86元-6245085元-3014500元-4451242元-1263038元+30000元=1665512.86元。按双方对质保金的约定，于2019年末被告应返还原告质保金332187.56元；于2020年末被告应返还原告质保金249140.67元；剩余质保金249140.67元应于2023年1月前返还。2014年5月19日至2014年7月15期间停工58天，经辽宁金科忠正资产评估事务所对原告**造成经济损失进行评定估算，评估值为人民币1754678元，原告支付评估费14000元。诉讼中原告向本院申请诉讼保全，原告与中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司签订诉讼保全责任保险合同，交纳保费13750元，交纳保全费5000元。被告拖欠原告工程款及停工损失经原告多次向二被告索要未果，致原告诉至本院。

一审法院认为，被告福建天力建设工程有限公司将天力幸福城15号楼及相应地下室项目承包给无建筑施工资质的原告**，双方签订《天力幸福城15号楼及相应地下室项目施工合同》，原告依照合同约定于2017年底完成施工，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，其承包合同无效，但原告请求支付工程价款的诉讼请求应予支持。本案中，一、关于欠付工程款数额问题。案涉工程总计工程款为16609377.86元，在签订三方协议之前，被告主张已付工程款6361999.15元，经原、被告核对账目原告承认接收工程款为6245085元，因被告未提供充分证据证明其主张，应认定被告已付工程款6245085元；在签订三方协议之后，被告以现金方式支付工程款3014500元,虽原告主张其中2015年9月29日给付的400000元已计入签订三方协议确认的数额内，但原告对签订三方协议后被告以现金方式支付工程款3014500元未提出异议，且该400000元支付时间在签订三方协议之后，故本院认定签订三方协议后被告以现金方式支付工程款3014500元；以房抵顶工程款4451242元，双方均无异议，本院应予认定；人民法院因原告**拖欠他人钢筋款在被告账户扣划1263038元，虽原告同意按本金948551.53元在欠付工程款中扣除，其余为欠款利息、仲裁费、执行费等费用，该费用系因被告欠付工程款造成的损失，应由被告负担，不同意在欠付工程款中扣除，因被告是否依约给付原告工程款，与原告给付他人欠款无必然的因果关系，且被告对未依约给付工程款应另负违约责任，故人民法院扣划的1263038元应在欠付工程款中扣除。另被告应给付原告**垫付商砼款30000元。本院认定被告尚欠原告工程款1665512.86元。二、关于逾期付款利息问题。原告要求被告自2018年1月16日起负担逾期付款利息，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，被告应按欠款数额（扣除质保金）、欠款期间负担逾期付款利息，2019年末被告应返还原告第一期质保金332187.56元，因被告未按期返还对应返还质保金，被告亦应自2020年1月起按照全国银行间同业拆借中心公布同期同类的贷款市场报价利率负担利息。三、关于税金是否在总工程款中扣除问题。被告提出税款1512785.03元应在总工程款中扣除，原告对税款数额不予认可，并不同意在总工程款中扣除，因被告对扣除税款未提起反诉，且税款负担应由行政法律关系调整，尚未实际发生，故本案不应直接扣除税款，可在实际发生后由双方协商解决，协商不成，被告依法另行主张权利。四、关于停工损失问题。在签订三方协议时，虽没有对停工损失进行约定，根据权利义务相一致原则，既然原告一直承接案涉工程，对停工损失，被告应向原告负责。损失数额经辽宁金科忠正资产评估事务所对原告**造成经济损失进行评定估算，评估值为人民币1754678元，虽被告对评估结论提出异议，其未在法定期限内提出异议或申请重新鉴定，本院对停工损失按评估结论的数额予以认定。五、原告要求对其承建的案涉工程享有优先受偿权问题。因原告未在法定期间内主张优先受偿权，本院对原告该诉讼请求不予支持。综上，被告拖欠原告工程款1665512.86元，按双方约定扣除未到期质保金249140.67元，计1416372.19元，被告福建天力建设工程有限公司、天力（辽宁）昌图房地产有限公司同意负担连带给付责任，对上述款项被告福建天力建设工程有限公司、天力（辽宁）昌图房地产有限公司共负给付责任，并按欠款数额、欠款期间负担逾期付款利息。据此，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条第一款（一）项之规定，判决如下:一、被告福建天力建设工程有限公司、天力（辽宁）昌图房地产有限公司给付原告**工程款1416372.19元及逾期付款利息[利息计算方法:1、以本金2098081.96元（1665512.86元-质保金830468.9元+1263038元）为基数，自2018年1月16日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率；2019年8月20日起至2019年12月10日止按全国银行间同业拆借中心公布同期同类的贷款市场报价利率计算;2、以本金835043.96元（1665512.86元-质保金830468.9元）为基数，自2019年12月11日起至2019年12月31日止按照全国银行间同业拆借中心公布同期同类的贷款市场报价利率计算；3、以本金1167231.52元（1665512.86元-249140.67元-249140.67元）为基数，自2020年1月1日起至还款完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布同期同类的贷款市场报价利率计算]；二、被告福建天力建设工程有限公司、天力（辽宁）昌图房地产有限公司于本判决生效后十日内给付原告**停工损失1754678元；三、被告福建天力建设工程有限公司、天力（辽宁）昌图房地产有限公司于本判决生效后十日内给付原告**评估费14000元、保费13750元；四、驳回原告**其他诉讼请求。被告福建天力建设工程有限公司、天力（辽宁）昌图房地产有限公司如未能按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费用46214元由原告**负担14046元，被告福建天力建设工程有限公司、天力（辽宁）昌图房地产有限公司负担32168元，保全费5000元由被告福建天力建设工程有限公司、天力（辽宁）昌图房地产有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人**提交证据给昌图县某机关的介绍信、在昌图县某机关会见宋某福的照片、宋某福的询问笔录，证明**与天力昌图公司以及宋某福三方之间签订的工程结算协议书的真实性，明确15号楼是担名签订合同，实际由**实际施工，并且结算协议书已经明确，由**与天力开发及建设结算，包括在施工期间因天力昌图公司和天力建设导致的损失应该归属于**。上诉人及原审被告质证认为对合法性不提异议，该工程实际施工人是**，由**直接向发包人结算，没有反驳证据。本院认为，天力（辽宁）昌图房地产有限公司、福建天力建设工程有限公司没有提供充分证据对该组证据予以反驳，同时结合双方陈述和其它相关证据材料，该证据能够证明天力˙幸福城15#结算协议书的真实性，被上诉人**有权针对停工损失提起诉讼。

本院认为，关于上诉人认为给付被上诉人工程款应扣除税金一节，因上诉人没有对是否扣除税款提起反诉，且尚未实际发生，原审对此给上诉人保留诉权并无不当，上诉人可另行主张权利。关于上诉人提出被上诉人无权对停工损失提起诉讼一节，依据**与上诉人福建天力建设工程有限公司签订的《天力幸福城15#楼及相应地下室项目施工合同》第六条，工程采用固定单价合同，综合单价除包括人工费、材料费等，还包括窝工及停工损失费，即停工损失是工程款的组成部分，同时依据给昌图县某机关的介绍信、在昌图县某机关会见宋某福的照片、宋某福的询问笔录、天力˙幸福城15#施工合同补充协议和结算协议书等相关证据，宋某福不再承包该工程后，上诉人福建天力建设工程有限公司给付宋某福的所有15#的工程款，视为已支付给**。工程与结算有关的一切事宜均由被上诉人**向上诉人天力（辽宁）昌图房地产有限公司申请。原审认为**从宋某福处承接案涉工程，根据权利义务相一致原则，与工程结算有关的事宜包括停工损失被上诉人**有权提出申请并无不当，故上诉人的该项上诉请求不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人天力（辽宁）昌图房地产有限公司提交二审案件受理费46214元，由上诉人天力（辽宁）昌图房地产有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　陈　晶

审 判 员　　刘　芳

审 判 员　　贾春红

二〇二二年三月三十一日

法官助理　　张　颖

书 记 员　　李金宣