某某、某某等合伙协议纠纷民事二审民事判决书

辽宁省铁岭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽12民终1754号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年7月14日生，汉族，昌图县联兴建筑公司项目经理，住昌图县。

委托诉讼代理人：孙永刚、陈明良，系辽宁大宸律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1971年7月1日生，汉族，农民，昌图县区。

委托诉讼代理人：李广彬，系辽宁通图律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：福建天力建设工程有限公司，住所地福建市音西街道清昌大道中银大厦19F。

法定代表人：林华建，系该公司经理，住福清市。（未到庭）

委托诉讼代理人：孙才，系该公司员工，住。

被上诉人（原审第三人）：天力(辽宁)昌图房地产有限公司，住昌图县昌图镇北街45组197幢(天力幸福城商业会所)1-1.

法定代表人：陈乃玉，系该公司董事长。（未到庭）

委托诉讼代理人：孙才，系该公司员工，住。

上诉人***因与被上诉人**、福建天力建设工程有限公司（以下简称福建天力公司）、天力(辽宁)昌图房地产有限公司（以下简称辽宁天力公司）合伙协议纠纷一案，不服昌图县人民法院（2021)辽1224民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。

***向本院上诉请求：撤销一审判决，改判确认***和**是合伙关系，诉讼费由**负担。原审判决违背本案客观事实，没有依据与本案直接相关的证据认定事实，原审为偏袒**,滥用法官自由裁量权，仅凭法官主观意志随意下判，使本案庭审完全流于形式，导致判决错误。一、本案的客观事实是：***身份是昌图县联兴建筑工程公司项目经理，一直做建设工程项目实际施工人，多年来除积累工程施工经验外，手中备有建筑工程机械设备和资金储备，更有人力资源。**仅是普通农民身份，没有工程施工资质，没搞过施工项目，不具有工程施工的机械设备。2012年**通过朋友介绍在王德臣的人手里从千福建筑公司承包来的工程（福建天力幸福城15号楼），由于承建方远在福建，需在工程所在地组建实际施工队伍，承揽分包建设项目，**认为承揽工程有利可图，但自己没有资质条件，不懂工程施工程序，也没有建设工程机械设备，必须找一有条件负责实际施工的合作伙伴。由于**和***是朋友关系，知道***能干这个工程，便找***说自己能拉来天力幸福城15号楼及相应地下项目工程，愿意和***合作共同承包，***表示同意。于是二人达成了口头协议，两人合伙承包，由***负责实际施工，组织人力提供设备，具体负责施工进度和质量，由**负责与福建天力建设工程有限公司签订承包合同，结算相关工程款项。在施工中需要垫付工程款费用由***、**平均投入共同承担，利润均分。关于财会人员和看管施工现场所用打更人员，两人商定聘***哥哥牛某做工地会计记账，聘**哥哥张利作更夫。因两人此前是朋友关系，口头协议后，即按约定各自履行职责，**拉来了项目，***2013年3月开始组织施工。正式承包工程的合同是**作为承包方代表与福建天力公司在2015年10月30日签订的，不是施工当时签订的。两人合伙承包工程后由朋友关系变为利益关系，为防止发生纠纷，两人于2018年1月24日补签了书面合伙协议，追认和补充了口头合伙协议内容，进一步明确了双方的权利义务。上述工程项目，经两人共同努力，于2018年施工完毕，并交付入住。在整个施工过程中，***作为实际施工人，先后组织了152人施工，投入了所有工程所需的机械设备，***自己投入资金800余万元，整个工程具体施工工作***指挥操作。由于与第三人所签承包施工合同是**作为承包方代表签订，因此第三人拨付的工程款均由**领取。本案还存在如下事实：1、牛某作为财会人员从施工开始到主体工程结束，一直负责两人共同承包工程的工地账目记录，牛某每月工资5000元是两承包人同意的。牛某财会工作完成后，共记了3本账，这3本账在纠纷起诉后都提交原一审法院。账内记录***、**投资情况并且各自投资数额均有**签字。牛某走后工程结尾中发生的账目记录，两人委托宫亚军既当工长又代记账。2、在施工过程中，昌图县劳动某某为保证把工资如期发给农民工，要求**、***两承包人到场，共同签承诺书、担保书，两人均到场签订。3、双方发生纠纷后，**竟然不承认***是共同承包人，***将两人签订的合伙协议提交法院，因协议共两页，**为达到排除***的共同承包关系，否定合伙协议，花钱买通鉴定机构做虚假鉴定，证明两页打字不是出自一个复印打印社，以此否定协议是的真实性，综上是本案的基本事实。二、原审为偏袒**，对原审开庭并能证明本案事实的如下关键证据不依法认定，具体表现：1、承诺书两份，担保书8份。两份承诺书都是以**和***共同为承诺人在昌图县劳动和社会保陣某某大队签的，内容是“昌图天力幸福城小区15号楼项目工程共计拖欠我们农民工工程款360万元，经县人大和县劳动某某大队协调后，我们与该工程开发单位达成一致，今天县劳动某某大队支付我们拖欠工资款200万元，剩余工资款于2015年1月15日前开发公司支付我们。按照此比例，我**、我***承诺上述200万元全部发放至每个农民工手中，如有未发到的情况，我承担法律责任。在2015年1月15日前不再投诉上访并不到工程开发公司讨要，如发生上述情况，我二人承担全部责任，并放弃剩余款项追诉权，特此承诺。承诺人：**、***。2014年12月25日。”***认为仅此承诺书的口气和签字过程，就足以证明**、***两人是地位平等的共同承包人，两人均以“我们”口气表明两人共同承担责任，而且承诺书是书面形式签订，其作用等同于书面合伙协议。而第二份承诺书是***名字在前，**名字在后。后面八份担保书也是***、**做共同担保人承担保证责任主体，两人也是地位平等。所以只要有一点法律常识的人依法仅依此承诺书和担保书就足以判断***和**是共同承包人，但原审却不依法认定。2、书面合伙协议，本案两人共同承包工程是依2012年口头协议，为防止纠纷发生，2018年1月24日两人正式补签了书面共同承包协议，协议共两页，仅以第2页为据，第2页文字内容是在同一张纸上，载明如下文字：“天力幸福域15号楼承包人：**、***（签字画押），时间是2018年1月24日，”仅此第2页就可以证明三件事：一是明确两人身份是天力幸福城15号楼承包人（有内容），明确了工程项目承包人是**、***。二是两人并列签字（有身份），证明两人地位平等，都是天力幸福城15号楼承包人。三是签字的时间是2018年1月24日，证明是口头合伙协议之后补签的，为合伙共同承包人的书面协议。两人是朋友，先有口头协议后补签书面合伙协议，符合情理，也是本案事实。但原审法院仅以此书面协议不是2012年两人合作开始时签的，在时间上是2018年1月24日签订而否定其真实性，足见原审没有依法认定事实。相反却认定**花钱贿赂司法鉴定所做的与本案合伙承包工程不相关的虚假鉴定为真实可信，说虚假司法鉴定书是证明该合伙承包协议不是出自一个打印社，第二页内容不完整，借此否定两人有书面合伙协议。如前述即使没有第1页，仅凭第2页的文字表述就足以证明两人都是天力幸福城15号楼的承包人，但原审却不依法认定此证明内容的真实，偏袒**，作出了歪曲事实的认定。3、天力幸福域15号楼及相应地下室项目施工合同。该合同虽然是以**名义与第三人签订的，但第三人明知是**和***作为共同承包人，因此合同原件签订后，第三人自留一份，并给**、***各一份。本案起诉时作为证据的合同原件就是***提供的，是***自己手里保存的那份，不是**手里保存的。对此**在答辩中解释说，因为***三哥牛某给工地当会计，是他把手里的合同原件转给牛某保存，原审法院不做分析，即偏信了**的解释，而否定***手里存有的合同原件，否定当时签订合同时是一式三份原件的客观事实。4、牛某向法院提供的三本原始会计账本，记录了两人投资情况，是不容否定，是审理两人是否合伙关系，必须依据的证据。***三哥牛某是**、***开始合作时共同聘用的工地会计，负责工地提货支出等账目管理记账，月工资5000元，直到主体工程结束才离开，后续结尾工程记账工作简单，两人另委托宫亚军工长代记账。第一次开庭时牛某将自己保存的三本会计账原件全提交，一审法院依三本原始账本记载了**、***两人各自投资数额，对***投资的数额每笔都有**签字，所以第一次一审判决两人是合伙关系作为共同承包人事实成立，主要依据是牛某提供的三本原始账，真实不能伪造。本案重审一审判决对此足以证明两人是合伙关系的证据，弃之不理，只拿牛某的证言说事：认定牛某是***三哥，是亲属关系，其证言不采信。5、天力幸福域15号楼承建过程中的所有机械设备都是***作为共同承包人提供的，由***组织施工，其实际是实际施工人，这些设备包括塔吊、吊篮、跳板、脚手架、工字钢、扣件、顶丝、木方、安全网、翻斗车、筛沙机、搅拌机、手推车、水准仪、经纬仪、切割机、电焊机、小型工具如电镐、电锤、防水线、锹、镐等20多种都是***本人提供。这些设备都是建筑工程施工必须用的设备，这些设备都存放在***家库房中，如果***不是共同承包人，不是有施工资质身份的实际施工人，而仅是被**雇佣的大工长，依常理他能准备这些机械设备吗？而且本案**并没提供一件施工所用的机械设备。***将这些施工设备都拍成照片提供给原审法院，并要求承办法官到现场查实。但本次一审对此证据不依法认定，只偏信**说的是租用***的，给了***租金，租金怎么给的？给了多少？双方是否有租赁合同？一审均没有查明，仅凭法官意志认定***提供的这些机械设备是**租用的事实成立，故如此认定事实能不错判吗？三、原审判决没有依法审理，滥用法官自由裁量权，使庭审流于形式。仅就判决书内容举如下几例即可得到证明：1、原审承认**的身份是农民，没有建设工程施工资质，又认定***是其雇佣的大工长，不是承包人，其他承包人也没建筑施工资质，但却忽略了法律关于建筑施工承包人没有施工资质，不能起动建筑工程施工的相关规定。本案的天力幸福城15号楼能如期完工、竣工、验收合格，都是因为***作为共同承包人和实际施工人完成的。对此原审顾此失彼，只考虑偏袒**，但忽略了法律规定。2、法律规定必须以事实为根据审理案件，本案客观事实是2012年双方是口头协议合伙，到2018年1月24日补签的书面合伙协议。***将2018年1月24日双方签订的书面合伙协议举证，证明两人是合伙关系（见判决书第4页上数5行至13行）原审为否定该书面合伙协议的其实性，即以如下一句话作了结论：“本院审查该协议第2页签字时间为2018年1月24日，而本案发生开始时间为2012年。”原审没尊重双方签订合伙协议过程的事实。在原审看来不允许后补充签书面合伙协议，实际上没有这样法律规定，属依法无据。3、对承诺书内容，依法完全可证明***与**是共同承包，是平等的责任主体，原审不依承诺书内容客观、依法审查，而是仅凭法官权力否定承诺书内容的证明力，对此原审只用如下一句话便得出结论(见判决书第4页下数4行）:“本院审查该承诺书时间为2015年1月20日,承诺人为***、**，上面并无‘合伙’字样。”据此否定双方是合伙关系。如果不是共同责任主体，不是共同合伙人，能有权利承担共同责任吗？这还需要再用写“合伙”两个字吗？有一点生活常识和一点法律知识的人都能知晓，***认为原审承办人对此也不是不明白，只是故意违法审案，以达到偏袒**的目的。4、牛某作为工地会计，是**、***共同聘用的，前述庭审中**也承认牛某是工地会计，他当会计期间记了三本账，庭审时提交法院，该三本账中记录了***、**投资情况，均有**、***对投资数额签字，仅此可证明***和**是共同承包关系。原审对此关键证据回避，不做认定。仅做如下认证“（判决书第6页上数11行）经庭审质证，被告对牛某证词的真实性提出异议，认为证人是***的三哥，是近亲属，因此被告认为其向法院证言不具有真实性及法律效力。证人说双方是合伙关系是不真实的。”***认为且不论牛某的证言与其出示的三本原始账一致，仅以牛某出示的三本账为据，即可认定本案双方合伙的事实，所以查明牛某出示的三本会计账本是关键，认定账本的真假是关键，为什么对账本只字不谈，置之不理？所以原审没依法审查、办案。5、发回重审开庭，***代理律师向法庭强调了6份证据，均证明***与**是共同承包，是合伙关系，属证据充分。**质证后，原审在判决书中对重审开庭没提一句法院的质证意见，使重审开庭流于了形式（见判决书第6页下数五行至判决书9页下数17行）6、原审把***招募工人进行现场施工数额多少作为认定其是否合伙的标准，认为***招募工人实际50人，不是152人，如果***果真招募了152人就是合伙关系，因为只招募了50人，因数额少，就不是合伙关系，原审此作法没有法律依据。对此见判决书原文（第15页上数14行至判决书第16页上数第6行）：“本院认为。***主张其招募了152名工人进行现场施工，依据2020年5月19曰昌图县公安局刑警侦查大队出具情况说明载明：经侦查***在2016年找母志栋、马军、吴全良等人到昌图县劳动某某大队签虚假的工资表。**在昌图县公安局询问笔录中承认***为15号楼工程介绍了4个小分包商，并联系了少部分施工工人，工人总数不超过50人，与***主张的152名工人差距较大，故不予支持。”***认为，***如果仅是被**雇佣的农民工，没有义务招募农民工，既然**承认***也招募了农民工，是50人也好还是152也好人，只是量的区别，不是质的问题，都同样证明***不是被**雇用的农民工，两人身份地位一样，都是工程施工的承包人，即是合伙人。所以原审以两人招募农民工数量多少作为判决两人是否合伙关系成立，没有法律依据，是承办法官滥用自由裁量权违法行为造成。综上，请二审法院明察，撤销原判决，改判***是合伙人、共同承包人,并且是实际施工人。原审判决案由错误，本案是合伙关系，一审法院审查的是建设工程施工关系，应重点审查共同投资、共同经营、共同管理等。一审法院适用法律错误，本案应依照民法典关系合伙合同依法裁判审理，此案是合伙协议纠纷，应当以双方清算结算以及全部履行完毕或通过仲裁机构法律文书确认合伙关系后，方可结束。合伙关系未解除，应适用民法典。一审发回审查事实和举证来看可以证明***与**是合伙关系，**执行的是对外合伙事务，***执行的施工、人员管理等事务，所以事实是合伙行为。双方均有投资、利润、承担风险等，**抗辩***是工长，此职务与是否为合伙人无关联性。从常理看，没有工人可以给你大量投资，等等一系列行为符合合伙行为。***在15号楼工程中所用的所有设备均为***所购，该事实可以从**以前庭审笔录中看出。**陈述的租用塔吊租金没有证据证明。

本案在本院审理过程中，***补充上诉意见称：

个人合伙，应为两个以上自然人按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案发回一审判决书中第14页至17页的事实认定和本院认为部分，并未审查***与**之间相互关系，而是通过对外签订合同、工作岗位确定两人之间是否存在合伙关系，是事实认定不清和法律适用错误。***与**就案涉工程的施工事宜，双方是共同出资、共担风险、共享收益、共同经营，完全符合的个人合伙的法定特征。具体为：一、共同出资，可以多种形式，在本案中，***与**釆取了资金、实物、技术等多种形式出资。(一）直接现金投入，在牛某记录的账本（***第二组证据1)1-4页可见,***分3笔投入现金14000元，**分5笔投入现金20290元。(二）对外付款，在宮亚军记账本（***第一组证据11)可见,***现金出资88笔，共320848元，**现金出资105笔，共379598元。在牛某记录的账本(***笫二组证据1)第5-20页中,写有“***付”字样同时也有**签字的票据7张，系***购买电焊条、电箱、液压油等材料及支付工人加班费等款项、证明***对外付款43110元。该两份证据证明，***对外付款363958元，**对外付款379598元。(三）实物出资，保管员杨国海、工长宫亚军出具的证明及机械设备在***提交的照片（***第一组证据2)可以证明，***投入大量施工机械设备，其中包括塔吊、脚手架、货车、铲车、搅拌机等。发回一审过程中，**始终否认***该部分实物出资。《天力幸福城15号楼费用明细（大致）》（**证据16)中的第17项工程设备及周转用料一项为“设备自供”，其中包含的自供的设备，就是***提供机械设备，系***实物出资，而**自身不具备自备设备条件，同时也没有提供任何证据予以证明。二、共担风险，***与**分别对外签订合同、承诺担保、订购材料等行为，均属于共担风险。(一）二人都存在对外商事行为，共同承担了履约风险。***存在多个对外签订合同和采购材料行为，从昌图具荣富商砼有限公司釆购商砼（***第一组证据7《荣富商砼买卖合同》），从宫喜平处采购保温材料并出具欠条(***第一组证据5),从铁岭久隆物资有限公司处釆购工字钢及从沈阳雷鸣钢管有限公司处采购钢管(***第一组证据2);于此同时，被***同时也对外签订分包和釆购合同，二人共同承担了合同履约风险。(二）二人共同对外承担担保责任，共同承担了担保风险。***提交的向劳动某某大队出具的6份《承诺书》（***第一组证据6)中,***与**均在担保人处共同签字，尤其在2014年12月25日的《承诺书》上明确载明：“按照支付比例，我**（手写签字），我***（手写签字），承诺上诉200万元全部发放至每个农民工手中”，充分证明二人作为合伙人共同承担了向农民工支付工资的担保风险。(三）二人共同承包案涉工程，共同承担了诉讼风险。从***提交的（2018)辽1224民初2921号应诉通知书和起诉状（***第一组证据5)可见,在该案中，宫喜平作为材料商，已经将***进行起诉。从**提交的铁仲裁字（2018)1056号答辩通知书（**发回重审发回一审补充证据2)中可见,张波林作为材料商将**作为被申请人进行了申请仲裁。可见，二人在承包案涉工程过程中，共同承担了诉讼风险。三、共享收益，***与**共同分配工程款的行为是共享收益行为。**提交的流水记账本（**发回重审一审补充证据1)中可见“从千福拨…万”的记载，该处的“千福”为昌图千福建筑工程有限责任公司，其法定代表人为案涉项目的转包人宋兆福，所以此处的拨款系业主从宋兆福处转付的工程款。在业主拨款后，出现***和**共同收款2次、共同还款1次的情况。特别是该账本第3页，业主拨款10万元，***和**各自分到6万元和4万元，之后在2014年6月13日二人共同交还10万元，用于支付分包人工程款和工作人员工资。二人共同分到业主支付的工程款，是共享收益的行为，在流动资金不足的情况下，二人又再次进行了共同投资，也充分证明了***于**是合伙人关系。四、共同经营，***与**在案涉工程中分工明确。***主要负责施工管理，而**负责同业主、分包方联系。从**提交的劳动某某大队作出的询问笔录（**证据18)可以看出,多份笔录中均体现出**担任项目经理，***担任工长，前者负责对外联络，后者负责现场管理。两人所在岗位和分工不同，与合伙人关系并不冲突。而发回一审判决书中第16页第21-28行的论述中，错误地将工作分工与个人合伙关系相对立，将二者构成了排斥关系，是事实认定不清、法律适用错误。***担任工长职务，并不能否定其合伙人身份，否则，**担任经理职务，同样要否定其合伙人身份的结论。综上所述，***与**就案涉工程共同投资、共担风险、共享收益、共同经营事实行为完全符合个人合伙的基本要件要素，且意思表示真实。故双方是合伙关系，发回一审的判决书事实认定错误，法律适用错误。

**辩称：人民法院对本案前后进行过4次审理，基本事实已经查清，**坚持本庭答辩意见以及一、二审代理意见。双方没有书面和口头合伙协议，也没有任何其他约定。***投入的设备需要收取租金，不符合合伙协议的法律规定。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回***上诉请求维持原判。

福建天力公司、辽宁天力公司均辩称：对本案不发表任何意见。

***向一审法院起诉请求:要求依法确认***、**系“天力幸福城15#楼主相应地下室项目工程”共同承包人，***、**为合伙关系,***系上述工程实际施工人；诉讼费由**承担。事实和理由：***长期以来一直做建设工程项目实际施工人，除积累工程施工经验外，更具有人力资源和建设工程机械设备和资金储备。2012年**获悉福建天力承建辽宁天力公司天力幸福城工程项目，由于承建方远在福建，需在工程所在地昌图组建实际施工队伍，承揽（分包）建设项目。**认为承揽工程有利可图，**没有施工专业条件，必须寻找一人合伙承包，**找到***说能拉来“天力幸福城15#楼主相应地下室项目”工程，愿意与***合伙承包该工程，***同意。于是二人达成如下口头协议：两人合伙承包，由***负责实际施工、组织人力、提供设备、具体负责施工进度和质量，由**负责与福建天力公司签订承包合同，结算相关工程款项。如在施工中需要垫付工程款费用，由***、**平均投入共同承担利润均分。因两人此前是朋友，口头协议后，即按约定履行各自职责。**拉来项目，***依约开始组织施工，正式施工合同是**作为实际施工方代表与福建天力在2015年10月30日签订的。施工过程中***、**为进一步明确双方合作的权利义务，于2018年1月24日签订书面合伙协议，追认和补充了口头协议的内容。上述工程经***组织施工，于2018年施工完毕，并已交付入住。在整个施工过程中***先后组织152人施工，投入了所有工程所需的机械设备，***自己投入资金800余万元。由于**缺乏资金，没按约定履行，大部分工程款项均由***支付。整个工程具体施工工作也是***在指挥。由于与第三人所签施工合同是**作为实际施工方代表，因此，第三人拨付工程款均由**领取。现**见利忘义，独占拨付的工程款，拒绝依照约定分配从第三人处领取的工程款。令张***更不能容忍的是**竟然不承认与***是共同承包关系。***在该工程中付出的资金和心血远远大于**，还有拖欠部分材料商与工人工资等均是***出具的欠据，以上债权人多次向***催款，有的债权人已将***起诉。**所为严重侵害***合法权益，为维护***合法权益，特诉至法院。

一审法院认定事实：2012年，辽宁天力公司开发天力幸福城项目，将该项目发包给福建天力公司。**与福建天力公司签订《天力幸福城15#楼及相应地下室项目施工合同》。2016年8月3日，***向昌图县劳动和社会保障某某大队投诉称自己在天力幸福城15#楼做带班，***系项目经理。卜春生、白忠广、杨兴国、韩井田、吴全良、宫亚军、黄永学向昌图县劳动和社会保障某某大队均投诉**未开资情况。2016年8月6日，***信访自己等57名农民工没有领到工资事情。***在昌图县劳动和社会保障某某大队投诉**拖欠工资时称自己是工长。天力幸福城15号楼结算协议书、天力幸福城15号楼施工合同补充协议、天力幸福城15号楼建设施工合同书，结算协议书结算时间2014年10月24日，没有体现***。天力幸福城15#楼及相应地下室项目施工合同是**同福建公司签订，签订时间2015年10月30日。《协议》共两页，鉴定结果为该证据系伪造。该协议第二页签字时间为2018年1月24日，而本案发生时间为2012年。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商某某管理部门核准登记，但其具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十一条第一款第一项规定主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。故***对主张合伙的事实应承担举证证明责任。本案中，***提供证据及质证情况：***提供的《协议》证明合伙，但**对《协议》真实性有异议。辽宁德恒司法鉴定所对该《协议》进行了鉴定后认为，《协议》（共两页）首页及尾页不是同一台打印机具制作形成，《协议》没有添改、刮擦、消退、掩盖痕迹，符合换页形成。***提供的《协议》载明**同意按每平60元标准给付***工程款不符合合伙特征。15号楼工程是**从案外人手中承接的二手工程，工程总造价约为1700万元，辽宁天力公司已给付福建天力公司600余万元，剩余工程款不足1100万元，***主张其向15号楼投入了800余万元，其中钢材款4856750元，主要证据是铁岭久隆物资有限公司送货单（单号分别是0005058单据记载金额为315180元，0005059单据记载金额为45415.70元），两项合计为360595.7元，该送货单没有任何印章和签名，***投入480万元钢材款依据不足。**以直接付款和人民法院强制执行的方式，已给付钢材供应商180余万元，可以认定15号楼工程所需钢材款是**给付。***主张其招募了152名工人进行现场施工，但依据2020年5月19日，昌图县公安局刑事侦查大队出具《情况说明》载明：经侦查***在2016年找母志栋、马军、吴全良等人到昌图县劳动某某大队签虚假的工资表。***用虚假的工资表到劳动某某大队投诉福建天力公司拖欠农民工工资436万元。**在昌图县公安局询问笔录中承认***为15号楼工程介绍了4个小分包商，并联系了少部分施工工人，工人工资由**负责，工人总数不超过50人，与***主张的152名工人差距较大，故不予支持。***在原审法院开庭审理期间，提供4名证人出庭作证，证人牛某是***亲哥，与***为近亲属关系，该证人证言不宜采信。证人卢某当庭陈述为听说***、**合伙，为传来证据，在无其他证据予以佐证的情形下不应予以采信。证人三石凤祥证实其向***出借资金50万元，并主张***与**合伙，但石凤祥未能准确说明何时何地双方约定了口头协议，石凤祥与***和利害关系，该证不应当采信。证人四杨晨吉陈述不知道**与***是否合伙。**向本院提交的承建15号楼分包合同及本院向昌图县公安局调取的承建15号楼分包合同均可以证明**为15号楼工程的承包人，***在劳动某某大队主张自己是15号楼工程的工长，昌图县劳动局劳动某某大队长在公安的询问笔录也证明***为15号楼工程的工长。**与天力幸福城各分包商签订分包合同，**已支付大部分分包工程款，尚欠少部分款未结清，但已与分包人达成还款协议。15号楼工程建设的承包商应为**。有合同为证。***主张其向15号楼工程投入了塔吊，**称其使用该塔吊属实，但以给付***工程款的形式给付了租赁费，不能认定***主张投入塔吊就认定二人为合伙关系。***提供的天力幸福城15#楼及相应地下室项目施工合同，是**与福建公司所签订，并非***签订。本案中，双方当事人在没有无争议的书面合伙协议，对出资数额，盈余分配，债务承担，入伙，退伙，合伙中止等事项没有明确约定的情形下，且**明确否认、第三人否认***的事实，故***的诉讼请求及事实理由依据不足，本院不予支持。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条规定，本案发生时间是在民法典施行日之前，故应适用《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十一条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十一条第一款最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十条之规定，判决如下:驳回***的诉讼请求。案件诉讼费用100元，由***负担。

本院二审期间，***为证明其主张，向本院提交如下证据,证据一、***个人记账本一册，证明***共支取4笔759400元工程款。**质证意见：该证据中签字部分不是**本人所签，其证明目的不成立。

福建天力公司、辽宁天力公司质证意见：不发表辩论意见。

证据二、证人韩某出庭证明其在天力城工地15号楼搞过外墙保温工作，期间知道***和**有经济纠纷，**欠***钱；听说**和***是合伙关系。**质证意见：涉案工程15号楼外墙保温承包给杨兴国了，**和证人不认识，也没和该人说过合伙关系这种话，证人证言不实。福建天力公司、辽宁天力公司质证意见：不发表辩论意见。

本院对上述证据的真实性和证明目的无法确认，对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案案由为合伙协议纠纷，故***主张一审法院立案时将本案定为建筑工程施工合同纠纷无事实依据；合伙协议包括书面的合伙协议，也包括口头的合伙协议，现***主张双方签订了书面合伙协议，并提交了该协议。经人民法院委托，辽宁德恒司法鉴定所对“协议”真实性进行了司法鉴定，辽宁德恒司法鉴定所系国家某某机关依法批准设立的鉴定机构，其鉴定结论具有公信力。在***没有充分证据证明鉴定程序违法、鉴定结论错误的情形下，一审法院采信鉴定结论并对“协议”真实性予以否认并无不当。***主张其在实际施工过程中投入工程款800余万元、组织用工152人、并投入了480余万的钢材款等事实拟证明其与**存在合伙关系，但均与一审法院查明的事实相悖，二审中其证人陈述“听说”**与***二人为合伙关系，该证据属于传来证据，在**予以否认的情形下，本院对该证人证言不予采信。一审法院对***提供的其他证据不予采信不违反法律规定。在本院法庭调查期间，***对其主张合伙的出资数额，盈余分配，债务承担，入伙，退伙，合伙中止等事项均没有明确完整的作出回答，也没有提供相应的证据予以证明。另，***在诉争工程施工过程中，***承认按月领取1.2万元工资，该事实亦与合伙特征不符。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条第一款规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。因此，在***没有充分证据其主张的情形下，一审法院对***的诉讼请求不予支持符合法律规定。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　姜　军

审判员　姜福田

审判员　曹红鹰

二〇二一年九月七日

书记员　丁昱人